北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2022）京民终589号上诉人（原审被告）：北京大麦医疗美容医院有限公司，住所地北京市海淀区海淀南路13号楼3层。法定代表人：耿龙晓，经理。委托诉讼代理人：靳学礼，北京才盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹思哲，北京才盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京大麦文化传媒发展有限公司，住所地北京市东城区东中街32号楼7层701。法定代表人：何弭，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：瞿淼，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：焦晨恩，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上诉人北京大麦医疗美容医院有限公司（以下简称大麦医疗公司）因与被上诉人北京大麦文化传媒发展有限公司（以下简称大麦文化传媒公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大麦医疗公司的委托诉讼代理人靳学礼、曹思哲，被上诉人大麦文化传媒公司的委托诉讼代理人瞿淼、焦晨恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大麦医疗公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回大麦文化传媒公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费用均由大麦文化传媒公司承担。事实与理由：一审判决的事实认定错误，认定基本事实不清，应当依法改判或将本案发回重审一审判决未能查明大麦医疗公司是否实施了将“大麦网官方票务”“大麦中国官方售票中心”等字样作为百度推广关键词及标题的行为（以下简称涉案推广行为），依法应予纠正。大麦文化传媒公司应当对大麦医疗公司实施了涉案推广行为的事实提供证据加以证明，但大麦文化传媒公司没有提供任何证据显示或证明大麦医疗公司实施了涉案推广行为。大麦医疗公司提供了充分证据证明，大麦医疗公司购买了由百度时代网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）提供的推广服务，实施了正当的推广行为，但并未实施涉案推广行为。本案一审过程中，大麦医疗公司为了反驳大麦文化传媒公司的主张，提交了《确认函》、（2020）京长安内经证字第8592号公证书（以下简称第8592号公证书）（包含1个账号）、（2020）京长安内经证字第8593号公证书（以下简称第8593号公证书）（包含17个账号）、（2020）京长安内经证字第8594号公证书（以下简称第8594号公证书）（包含15个账号）。《确认函》显示，大麦医疗公司于2015年3月27日向百度公司购买百度推广服务，大麦医疗公司为推广并使用推广服务在百度客户服务平台注册并使用账户共33个。大麦医疗公司提交的上述三份公证书显示，大麦医疗公司的代理人对共计33个账号的数据报告、关键词报告、基础创意报告等内容进行下载。大麦医疗公司提交的（2020）京长安内经证字第8595号公证书显示，大麦医疗公司的代理人分别对各个账号中的“企业法人营业执照”“icp备案截图和注册页首页截图”“医疗或药品或保健品或医疗器械或兽药或农药广告审查表”“医疗执业许可证”等内容进行查看。大麦医疗公司提交的上述公证书显示，账号归属主体均为大麦医疗公司。大麦医疗公司提交的关键词报告显示，上述33个账号在进行百度搜索推广与使用推广服务时，并没有与大麦文化传媒公司有关的关键词设置，上述账号设置的关键词均是“植发”“微针”等字样。以上证据充分证明，大麦医疗公司所有的百度推广账号以及使用的全部关键词搜索，均不涉及“大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”等字样。一审判决以“按常理可知”臆测并推定大麦医疗公司实施了涉案推广行为，缺乏事实与法律依据，导致事实认定错误，依法应予纠正。一审判决未能查明百度网站搜索“大麦app”或“大麦”可以得到链接至大麦医疗公司网站搜索结果（以下简称涉案百度搜索结果）的真正原因。大麦医疗公司没有采取过包括涉案推广行为在内的任何手段对百度搜索所展现的自然搜索结果进行人为干预，在没有任何证据能够证明的情况下，不能仅根据相关搜索结果指向了大麦医疗公司的网站，反推大麦医疗公司实施过相应涉案推广行为。本案不能排除案涉百度搜索结果系由百度公司的系统算法自然形成所致的可能性。综上所述，一审判决在认定百度搜索结果的原因时，没有调取百度后台数据，径行将出现案涉百度搜索结果的原因归咎于大麦医疗公司实施了涉案推广行为，缺乏事实依据。大麦文化传媒公司应承担举证不力的后果。大麦医疗公司以正当的购买服务方式获得己方网站访问几率提高、增加商业机会等正当利益，符合诚实信用原则，属于正当竞争行为。大麦文化传媒公司未提供相应证据显示或证明公平、诚信的市场秩序受到了破坏，未提供相应证据显示或证明案涉百度搜索结果必然增加大麦医疗公司的商业机会。本案中，大麦医疗公司与大麦文化传媒公司不具有直接或间接的竞争关系，二者所提供服务类别差距较大，即便有网络用户遇到案涉百度搜索结果，也不可能从大麦文化传媒公司大麦医疗公司处购买到和大麦文化传媒公司类似的产品，因此不能认为案涉百度搜索结果必然增加大麦医疗公司的商业机会。综上所述，一审判决关于案涉百度搜索结果增加了大麦医疗公司的商业机会以及公平、诚信的市场秩序受到了破坏的事实认定，没有证据和法律依据，依法应予纠正。一审判决适用法律错误，应当改判或将本案发回重审本案不符合适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条一般原则条款的条件，一审判决在认定本案不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之后，就应当直接驳回大麦文化传媒公司的该项诉讼请求，而不应主动援引该条款。一审判决以大麦医疗公司违反诚实信用原则、破坏公平诚信的市场秩序为由，认定大麦医疗公司的推广行为构成不正当竞争，属于适用法律错误，依法应予纠正。大麦文化传媒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决基于双方证据认定的事实清楚正确，无需发回重审大麦文化传媒公司提交的一审证据材料足以证明大麦医疗公司实施了将“大麦app”等字样作为百度推广关键词并将“大麦网官方售票中心”设置为推广网页标题的行为（2019）京方圆内经证字第28903号公证书（以下简称第28903号公证书）显示：在百度搜索页面输入“大麦app”后，搜索结果首位显示“【中国】北京大麦大麦网官方售票”；该条记录下方明确标注了“大麦医疗美容医院”和“广告”字样。点击进入该条链接后，显示网页系大麦医疗公司运营的“大麦植发”网站（网站地址：kefayuan.cn）。上述百度搜索结果右下方明确标识了“广告”二字，表明该搜索结果的出现和排名并非百度形成的自然搜索结果，而是用户通过百度推广服务设置的关键词广告。鉴于所推广网页系由大麦医疗公司备案运营，该等证据已证明其实施了涉案推广行为。如大麦医疗公司主张该行为是由其他第三方实施，应承担举证责任。大麦医疗公司无法证明被诉行为系他人实施大麦医疗公司主张“提供了充分证据证明其购买了百度公司提供的推广服务，但并未实施涉案推广行为”，并进一步主张搜索结果是由百度公司导致。一审中，大麦医疗公司为支持其前述主张仅提交了其百度推广账号后台的关键词记录公证书。但是，该证据仅系对大麦医疗公司下载相关网页的过程及内容进行的保全公证，并不足以证明被诉行为系由案外人（包括百度公司）所实施，故而应承担举证不能的不利后果。大麦医疗公司为支持其前述主张提交了百度推广账号后台的关键词记录下载过程公证书，但是该证据本身不足以证明被诉行为并非大麦医疗公司实施：1.大麦医疗公司持有多个账号：一审证据反映大麦医疗公司注册有30余个账号用于百度推广服务，但是无法表明大麦医疗公司已提交了其控制的所有账号后台记录并进行下载操作。2.账号数据可能被修改：由于该证据形成时间（2020年4月20日）晚于本案一审立案时间（2020年1月16日），其数据的完整性和真实性无法查验核实。尤其是，大麦医疗公司一审证据6中查找获得的“大麦演唱会”等关键词设置记录恰恰证明了其曾经实施过与涉案推广行为类似的行为，而该等内容可能系大麦医疗公司未清理完全所致。大麦医疗公司提交的证据无法证明案外人实施、参与被诉行为，大麦医疗公司虽辩称其仅使用大麦植发和大麦微针作为关键词，从未使用大麦官方中心等字样，上述搜索结果是百度公司的问题导致的，但其提交的证据无法证明关键词广告及标题的设置主体系案外人。在大麦文化传媒公司提交的证据已初步证明被诉行为系大麦医疗公司实施的情况下，大麦医疗公司应举证证明被诉行为系第三方（包括但不限于其主张的百度公司）所实施。此外，根据百度网站发布的《百度推广服务协议》第六条第5款的规定，百度推广服务使用方保证“客户保证注册的关键词、发布的推广内容中涉及的文字、图片、链接所指向网站等各个部分之间的一致性与相关性，且推广整体效果不会引起消费者误解；客户保证其在百度（包括百度联盟网站或应用程序）推广过程中，不会采取任何违法或者作弊的行为以提高推广网站的点击率或者获取不正当的交易机会”。据此可知，使用百度网站推广服务实施的推广行为系由服务购买者自主实施，百度公司不会也没有必要对关键词进行修改。一审判决法律适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条评价被诉行为并无不当大麦文化传媒公司起诉时，除《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条外，亦主张大麦医疗公司的推广行为“违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了大麦文化传媒公司的合法权益，扰乱了市场竞争秩序”，即将《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条作为请求法院认定不正当竞争的依据。据此，一审法院援引相关法条对大麦医疗公司涉案推广行为进行评价并无不当。并且，大麦文化传媒公司认为涉案推广行为已经构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为。大麦文化传媒公司认为，大麦医疗公司的涉案推广行为使用了“大麦app”“大麦演唱会”等搜索关键词，显然会导致用户误以为大麦医疗公司的推广页面是大麦文化传媒公司经营的提供演出票务预定服务的大麦网，在点击进入链接前必然会出现混淆。即便在点击进入网页后发现错误，也已经为大麦医疗公司创造了流量和关注。涉案推广行为构成不正当竞争行为大麦文化传媒公司主要通过大麦APP手机应用和大麦网网页版提供票务预定服务，而大麦医疗公司主要提供医疗美容服务，均属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的从事商品经营或盈利性服务的经营者。大麦医疗公司将与大麦文化传媒公司提供服务息息相关的“大麦app”字样作为触发其广告页面的关键词，并将“大麦网票务中心”设置为其推广网页标题，该等行为利用大麦文化传媒公司良好信誉和市场影响力吸引了用户，并利用用户的错误点击提升网站的点击量。基于大麦文化传媒公司极高的知名度，大麦医疗公司应当知晓大麦文化传媒公司的品牌名称与其品牌名称相同，不仅未予避让，反而利用双方相同的品牌名称谋取不正当的交易机会，主观上具有搭便车的故意，客观上导致用户无法准确获得大麦文化传媒公司网站的访问路径，大大增加了用户流向其他票务平台的可能性。同时，大麦文化传媒公司原本凭借其已有知名度在百度搜索引擎中自然即可获取的客户却需要大麦文化传媒公司付出更多成本（例如与大麦医疗公司竞价投放关键词广告）才可获得。因此，涉案推广行为不仅损害了大麦文化传媒公司的商业利益，损害了网络用户的搜索效率，更是导致搜索引擎中充斥着低效、无用的不准确信息，对互联网搜索环境造成了严重的负面影响。（一）在网络环境中双方存在竞争关系从互联网的竞争特性来看，互联网竞争具有鲜明的流量竞争的特性，用户有限的注意力和浏览时间是所有互联网生态中的经营者争夺的对象。因此在认定涉及互联网的不正当竞争行为时并不局限于经营者之间存在直接竞争关系或是处于同一行业，而应着眼于“竞争性利益”的保护。本案中，双方均通过百度搜索引擎来获取流量和潜在的交易机会，均对百度搜索引擎用户的注意力和浏览时间展开争夺，这一竞争目的是完全一致的。据此，大麦文化传媒公司认为双方之间存在竞争关系。并且，对于竞争关系不应仅作狭义理解，而应从损害结果这一竞争关系实质部分出发。北京市高级人民法院在2016年《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称审理指南）第31条就提到“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定为有具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联关系”。审理指南这一规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二条规定一致，均从损害结果这一竞争关系实质部分入手，对竞争关系进行判断。本案中，大麦医疗公司与大麦文化传媒公司的品牌名称“大麦”完全一致，双方客观上共享了公众对于“大麦”这一品牌文字的注意力。因此，用户在使用搜索引擎检索过程中必然会由于大麦医疗公司的涉案推广行为产生混淆，导致错误点击。大麦医疗公司的涉案推广行为显然会导致原应属于大麦文化传媒公司的流量流失、大麦医疗公司的流量增加，呈现交易机会和竞争优势此消彼长的结果。因而双方当然存在竞争关系。（二）涉案推广行为具有不正当性大麦医疗公司明知双方处于不同行业的品牌名称完全相同的情况下，不仅未在其设置关键词广告时合理避让，避免不必要的混淆可能，反而使用“大麦app”“大麦票务中心”等与大麦文化传媒公司密切相关的词汇，该等行为违背了公认的商业道德。同时，鉴于大麦文化传媒公司经营的“大麦网”及相关平台具有较高的知名度，涉案推广行为具有攀附的故意，违反了诚实信用原则。涉案推广行为违背了用户和百度公司的意愿根据一般检索习惯，用户在百度搜索引擎中输入“大麦app”“大麦演唱会”等关键词时，其预期结果应当指向大麦文化传媒公司运营的“大麦网”。但事实上，用户将进入大麦医疗公司提供的推广信息页面。大麦医疗公司实施的涉案推广行为显然违背了用户意愿，导致用户错误点击进入不相关的页面，导致了信息的错配，用户检索效率的降低。对于百度公司而言，其提供“关键词推广”服务意在提高用户检索结果的关联度，提高检索效率。不同于传统的线下推广，关键词推广的突出优势就在于匹配结果的精度。但是涉案推广行为导致搜索结果严重背离了用户的搜索期待，造成了用户对关键词广告的负面印象。这让百度关键词广告的可信度和获客能力大打折扣，严重背离了百度公司的意愿。大麦医疗公司的行为对搜索引擎关键词广告市场、消费者利益造成了损害搜索引擎关键词广告是为了向用户提供精准信息匹配服务而出现的推广手段，其本身是区别于搜索引擎搜索结果排名模型的服务。但是，大麦医疗公司的涉案推广行为破坏了搜索引擎原本基于品牌知名度建立的市场信息机制，造成了市场信息的混乱，阻碍了市场供需双方的精准匹配，甚至造成错配，攫取、转移了大麦文化传媒公司的竞争优势。首先，涉案推广行为阻碍了市场中供需双方的匹配效率。基于大麦文化传媒公司“大麦网”的知名度，相关网站在百度搜索引擎的自然搜索结果中就应当位列首位。但在涉案推广行为的影响下，大麦医疗公司网站位列榜首，极易导致用户的错误点击。即便大麦医疗公司的网页简介中介绍其提供“医疗美容服务”，但客观上大麦医疗公司的关键词广告居于首位，导致用户快速无法获得正确信息，检索结果页面中充斥着大麦医疗公司制造的极具误导性的无关信息。考虑到票务销售市场上存在众多竞争对手，检索结果的混乱带给用户的不便与负面感受会增加用户转而选择其他票务平台的可能，致使大麦文化传媒公司丧失本可能获得的交易机会。其次，涉案推广行为降低了用户的检索效率。大麦医疗公司称用户点击进入错误的网站如无法获得需要的服务、商品时就会退出错误网站，并不必然增加其商业机会。但关键词广告的目的就在于吸引更多潜在交易对象的注意力、增加潜在的交易机会，这也正是大麦医疗公司付费购买该等推广服务的目的。大麦医疗公司借助大麦文化传媒公司知名度提高其网站访问几率，增加了潜在的交易机会，获取了竞争优势。需要强调的是，作为大麦医疗公司获得注意力的代价，消费者花费了更多的成本和注意力跳转目标网站。搜索引擎的信息传播效率和准确性也被降低，用户对于关键词广告的信任度也会大打折扣。如果涉案推广行为无法被制止，互联网环境中充斥的与检索目标无关的垃圾信息将会严重影响互联网环境，破坏互联网经营者和网民共同维护的清朗环境，也进一步降低用户对关键词广告的信任度。因此，大麦文化传媒公司认为，大麦医疗公司实施的涉案推广行为是借助网络用户对大麦文化传媒公司品牌和服务的认知，攀附大麦文化传媒公司商誉的恶意攫取竞争优势的行为，违反了诚实信用原则和商业道德，对市场和消费者利益都造成了损害，构成不正当竞争行为。大麦文化传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令大麦医疗公司立即停止侵害大麦文化传媒公司商标权及不正当竞争的行为（侵权行为包括但不限于使用含有“大麦”文字的企业名称、在其百度推广服务账户中将“大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”及类似字样设置为标题及搜索关键词）；2.判令大麦医疗公司就上述侵权行为连续30日在其官方网站上发布经法院审查确认的消除影响的声明；3.判决大麦医疗公司向大麦文化传媒公司赔偿经济损失300万元；4.判决大麦医疗公司承担大麦文化传媒公司为本案支出的包括但不限于律师费、交通费、公证费、打印费、物流费等合理支出暂计20万元；5.判决由大麦医疗公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、大麦文化传媒公司及其涉案商标的相关情况（一）大麦文化传媒公司的经营情况大麦文化传媒公司成立于2003年11月19日，注册资本3000万元。大麦文化传媒公司原为北京红马传媒文化发展有限公司，2020年11月16日，大麦文化传媒公司经北京市东城区市场监督管理局核准，其名称变更为北京大麦文化传媒发展有限公司。大麦文化传媒公司的经营范围主要包括：国内旅游业务；经营电信业务；从事互联网文化活动；互联网信息服务；演出经纪；出版物零售；音像制品制作；组织文化艺术交流；体育运动经营项目（棋、牌除外）；从事体育经纪业务；设计、制作、代理、发布广告；经济信息咨询；计算机系统服务；互联网信息服务；承办展览展示；会议服务；票务代理等。（二）大麦文化传媒公司所主张的涉案商标的情况2004年12月2日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第4392107号“大麦”商标，并核准在国际分类第41类第4101-4102、4104-4105类似群组的“培训；安排和组织大会；安排和组织专题研讨会；书籍出版；电视文娱节目；俱乐部服务（娱乐或教育）；筹划聚会（娱乐）；节目制作；提供娱乐场所；演出”等服务上，该商标注册公告日期为2008年7月28日，经续展，其专用权有效期至2028年7月27日。2014年12月2日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第15841702号“大麦”商标，并核准在国际分类第9类第0901-0902、0906、0913类似群组的“计算机软件（已录制）；可下载的音乐文件；自动售票机；商品电子标签；电子公告牌；视频显示屏”等商品上，该商标注册公告日期为2016年8月28日，其专用权有效期至2026年8月27日。2016年12月12日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第22227074号“”商标，并核准在国际分类第41类第4101-4102、4104-4105类似群组的“教育；安排和组织大会；组织体育比赛；提供在线电子出版物（非下载）；提供娱乐设施；现场表演；演出座位预定；票务代理服务（娱乐）”等服务上，该商标注册公告日期为2018年4月7日，其专用权有效期至2028年4月6日。2018年5月30日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第31279837A号“大麦网”商标，并核准在国际分类第41类第4101-4102、4104-4105类似群组的“安排和组织大会；提供在线电子出版物（非下载）；提供娱乐设施；教育；演出座位预定；现场表演；票务代理服务（娱乐）；组织体育比赛”等服务上，该商标专用权有效期至2029年6月13日。（三）涉案商标知名度的相关事实大麦文化传媒公司提交的中国演出行业协会于2019年11月29日出具的证明函显示，大麦文化传媒公司是该协会的理事单位，“大麦网”是大麦文化传媒公司旗下产品，2015-2018年，“大麦”商标在“票务代理”上的营业收入、市场占有率，分别排在同类产品第1名。大麦文化传媒公司提交的税收完税证明显示，大麦文化传媒公司于2015-2018年分别缴纳税款912万元、1142万元、1480万元、6844万元。根据大麦文化传媒公司提供的国家图书馆科技查新中心于2020年5月7日出具的《关于“大麦网”在中国大陆报纸、期刊中的相关报道的检索报告》，其中包括《人民日报（数字报）》《新京报》《中国新闻社》《北京青年报》《北京晚报》《浙江日报》《杭州日报》《都市快报》《长江日报》等报刊在2004-2020年间对“大麦网”进行了宣传报道。大麦文化传媒公司提供了北京中环阳光会计师事务所分别于2016年3月3日及2017年3月15日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司2015年度审计报告》《北京红马传媒文化发展有限公司2016年度审计报告》；北京正意得会计师事务所（普通合伙）分别于2018年5月29日、2019年5月30日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司2017年度审计报告》《北京红马传媒文化发展有限公司2018年度审计报告》；北京德众会计师事务所于2020年2月18日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司专项审计报告》。其中，北京德众会计师事务所于2020年2月18日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司专项审计报告》显示了大麦文化传媒公司在2015-2018年度使用“大麦”商标从事票务代理、演出座位预定、现场表演等服务的营业情况，其服务区域遍及全国31个省、直辖市、自治区；2015-2018年度的营业额分别为23867.22万元、40903.00万元、60791.01万元、84461.61万元，合计210022.84万元；2015-2018年度广告投入额分别为307.76万元、1327.48万元、3231.22万元、3896.01万元，合计8762.47万元。此外，大麦文化传媒公司提交的2014-2018年部分广告宣传合同及票据、2015-2018年部分服务销售协议及发票显示，大麦文化传媒公司在上述期间与全国多个区域的多个单位签订了广告及服务合同。大麦文化传媒公司提交的多项荣誉证书、照片显示，大麦文化传媒公司曾于2018年9月被中国演出行业协会认定为中国演出品牌；2015年12月，“大麦网”获得世界O2O组织颁发的2015年度票务领域最佳O2O应用；2014年5月23日，大麦文化传媒公司获得由道略演艺产业研究中心颁发的2013年度中国演艺机构十强；2015年7月，“大麦网”获得由北京电子商务协会点击消费活动组委会颁发的点击消费2015消费者最喜爱的十大品牌；2014年12月及2015年12月，大麦文化传媒公司获得由北京市国有文化资产监督管理办公室颁发的北京市文化创新发展专项资金2014、2015年度扶持项目单位等荣誉。二、大麦医疗公司及涉案侵权行为相关情况（一）大麦医疗公司的经营情况大麦医疗公司成立于2011年8月5日，注册资本150万元。大麦医疗公司的经营范围主要包括：医疗美容科；美容外科；美容牙科；美容皮肤科；美容中医科；麻醉科；医学检验科；临床体液、血液专业；医学影像科；X线诊断专业；技术开发、技术转让、技术服务、技术推广、技术咨询；医学研究与试验发展；销售化妆品等。2019年8月19日，经北京市海淀区市场监督管理局核准，大麦医疗公司名称由北京科发源医疗美容医院有限公司变更为“北京大麦医疗美容医院有限公司”。（二）涉案侵权行为的相关事实2019年10月18日，大麦文化传媒公司的委托代理人在北京市方圆公证处工作人员的监督下进行了保全证据公证，该公证处出具了第28903号公证书。大麦文化传媒公司的委托代理人在www.baidu.com中搜索“大麦app”，其结果页面出现“【中国】北京大麦大麦网官方售票”标题，其下方有“北京大麦北京大麦植发医院免费提供初次来院免费检测.植发设计.北京大麦预约大麦植发享受双优惠活动.火热报名中.原科发源”等描述，最下方有“大麦医疗美容医院2019-10”“广告”字样。点击上述标题后，进入damai.kefayuan.cn网站，该网站显示有“大麦微针植发（原‘科发源植发’）”“‘科发源’更名‘大麦’战略升级发布会”等字样。其后，大麦文化传媒公司的委托代理人在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统（beian.liit.gov.cn）中搜索kefayuan.cn，结果显示该网站的主办单位为大麦医疗公司，点击该页面中的www.kefayuan.cn，显示的页面与上述damai.kefayuan.cn网站基本一致。大麦文化传媒公司还提交了在“百度”中搜索“大麦”的结果页面截图打印件，该搜索结果页面显示有“大麦中国官方售票中心”标题，下方有“大麦植发医院，国内种植头发连锁品牌，采用PSE种植技术，传承中国古典之美学理念，缔造种植头发新艺术，选择大麦，就是魅力迷人型男的开始！”等描述，最下方有“大麦医疗美容医院2019-11广告”等字样。大麦医疗公司认可该证据的真实性。北京市工商行政管理局海淀分局于2018年3月12日作出的京工商海处字[2018]第249号行政处罚决定书显示，大麦医疗公司在其网站中使用“科发源植发，中国植发第一品牌”“保障术后效果，种植发永不脱落原生发健康持久”“毛囊提取科学0损伤”“签订8大植发协议，确保成活率高达96.8%”“案例真人秀100000案例效果见证”“领跑20年”“辉煌建院20载铸造20年品牌口碑”“始于1997”等字样，违反了《中华人民共和国广告法》、反不正当竞争法相关规定，对大麦医疗公司处以停止发布违法广告，消除影响，并罚款20万元。三、大麦文化传媒公司主张赔偿的相关事实一审庭审中，大麦文化传媒公司明确其损害赔偿的依据为法定赔偿，没有经济损失和大麦医疗公司获利的证据。同时大麦文化传媒公司主张其因制止侵权的合理支出20万元。一审庭审后，大麦文化传媒公司提交了关于合理支出的说明，其中其主张律师费15万元，公证费1499元，国家图书馆检索费7350元，以及大麦文化传媒公司因本案证据调取与收集、与律师会面沟通、调查走访等活动产生的交通费、打印费、快递费、工时费等费用共计41151元。以上费用中，仅律师费、公证费、国家图书馆检索费有发票在案佐证。四、关于大麦医疗公司抗辩的有关事实本案中，大麦医疗公司主张其为第14685788号“大麦”商标的权利人，具有合法的使用授权。第14685788号“大麦”商标的注册人为鼎盛富源（北京）科技发展有限公司，其申请日为2014年7月11日，注册日为2015年11月14日，有效期至2025年11月13日。该商标核准注册在第44类第4401-4402类似群组的“医院；保健；整形外科；心理专家；治疗服务；蒸汽浴；美容院；理发店”等服务上。2018年8月13日，该商标转让给北京炎森科技发展有限公司；2019年9月13日，该商标转让给科发源医疗集团（香港）有限公司（以下简称科发源香港公司）；2019年8月5日，科发源香港公司与大麦医疗公司签订《商标授权使用许可协议书》，约定第14685788号“大麦”商标许可给大麦医疗公司使用，形式为普通许可，使用期限为2019年8月5日至2025年11月13日。对于该商标，大麦文化传媒公司提交了申请人鼎盛富源（北京）科技发展有限公司商标查询结果列表，其在4401、4402群组上申请注册有近290件商标，包括“德胜门”“同仁福康”“拜尔吴城”“京东中美”“天坛普华”等。大麦文化传媒公司提交的国家知识产权局商评字[2020]第0000311723号关于第14685788号“大麦”商标无效宣告裁定书显示，争议商标原注册人商标注册行为具有明显的复制抄袭他人高知名度商标的故意，不具有注册商标应有的正当性。目前，该无效宣告裁定书尚未生效，该商标仍为有效状态。2015年3月27日，百度公司与大麦医疗公司签订百度推广服务合同，由百度公司提供百度推广服务，在百度公司的相应网站及百度公司提供支持的联盟网站相关页面的特定位置展示大麦医疗公司网站信息的推广及其他相关衍生服务，包括但不限于：搜索推广、网盟推广、智能匹配等服务方式。大麦医疗公司提交的《品牌授权证明》显示，科发源香港公司授权大麦医疗公司在百度搜索推广、品牌专区、品牌起跑线等产品中体现其品牌“大麦”及LOGO“大麦”，使用期限至2028年4月6日。大麦医疗公司提交的《确认函》显示，大麦医疗公司就曾于2015年3月27日向百度公司购买百度推广服务，大麦医疗公司为推广并使用推广服务在百度客户服务平台注册并使用账户共33个（列有33个账户名称），大麦医疗公司于2019年8月30日向百度公司提交了14685788号“大麦”商标使用授权书、商标转让公证书、商标品牌授权证明等事项，向百度公司申请确认，该确认函上有百度公司公章，未见其回复。2020年4月8日，大麦医疗公司的委托代理人在北京市长安公证处工作人员的监督下，对操作过程进行了保全证据公证，该公证处出具了（2020）京长安内经证字第8592号公证书（以下简称第8592号公证书）。在工作人员的监督下，大麦医疗公司的委托代理人打开www2.baidu.com并登录bjkefayuan账号，对其中的数据报告、关键词报告、基础创意报告等内容进行下载。该公证书显示，账号归属主体为大麦医疗公司。2020年4月8日，大麦医疗公司的委托代理人在北京市长安公证处工作人员的监督下，对操作过程进行了保全证据公证，该公证处出具了第8593号公证书。在工作人员的监督下，大麦医疗公司的委托代理人打开www2.baidu.com并登录，对“华北-管家”账号中“bj-daifu001”“科发源01”等8个账户及“hn-科发源管家”账号中9个账户的关键词报告和基础创意报告等内容进行下载。2020年4月8日，大麦医疗公司的委托代理人在北京市长安公证处工作人员的监督下，对操作过程进行了保全证据公证，该公证处出具了第8594号公证书。在工作人员的监督下，大麦医疗公司的委托代理人打开www2.baidu.com并登录，对“科发源-华西大区”账号中6个账户及“hd-科发源管家”账号中9个账户的关键词报告和基础创意报告等内容进行下载。2020年4月8日，大麦医疗公司的委托代理人在北京市长安公证处工作人员的监督下，对操作过程进行了保全证据公证，该公证处出具了第8595号公证书。在工作人员的监督下，大麦医疗公司的委托代理人打开www2.baidu.com并登录“bj-daifu001”“bj科发源68”等30余个账号，分别对各个账号中的“企业法人营业执照”“icp备案截图和注册页首页截图”“医疗或药品或保健品或医疗器械或兽药或农药广告审查表”“医疗执业许可证”等内容进行查看。该公证书显示，上述账号归属主体为大麦医疗公司。2020年5月7日，大麦医疗公司的委托代理人在北京市长安公证处工作人员的监督下，对操作过程进行了保全证据公证，该公证处出具了（2020）京长安内经证字第13155号公证书（以下简称第13155号公证书）。在工作人员的监督下，大麦医疗公司的委托代理人通过输入网址的方式，对“‘大麦微针植发’技术创新引领行业新潮流”“科发源更名‘大麦微针植发’，资本推动万亿植发市场”“16万发友成就全球顶尖植发品牌，科发源正式更名‘大麦微针植发’”等多篇新闻报道页面进行拷屏打印。2020年5月7日，大麦医疗公司的委托代理人在北京市长安公证处工作人员的监督下，对操作过程进行了保全证据公证，该公证处出具了（2020）京长安内经证字第13156号公证书（以下简称第13156号公证书）。在工作人员的监督下，大麦医疗公司的委托代理人通过输入网址的方式，对“16万发友成就全球顶尖植发品牌，科发源正式更名‘大麦微针植发’”“科发源更名‘大麦微针植发’，资本推动万亿植发市场”“科发源更名为大麦，慢跑二十年的植发生意如何起飞？”等多篇新闻报道页面进行拷屏打印。一审庭审中，大麦文化传媒公司明确主张认定注册在第41类上的第31279837A号“大麦网”商标为驰名商标，认定驰名商标的时间为2019年8月。以上事实，有当事人提交的证据材料、当事人陈述及一审庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：一、关于本案法律适用问题2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起施行，2019年4月23日修订的《中华人民共和国商标法》于2019年11月1日起施行。依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案中，鉴于大麦文化传媒公司证明涉案侵害商标权行为存在的取证时间处于2013年修正的《中华人民共和国商标法》施行期间，故对涉案侵害商标权行为应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年4月23日再次进行修订并施行。依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案中，鉴于大麦文化传媒公司证明涉案不正当竞争行为存在的取证时间和本案起诉时间均处于2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》施行期间，一审法院认为，对涉案不正当竞争行为应适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》。二、大麦医疗公司是否实施了将“大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”等字样作为百度推广关键词及标题的行为本案中，大麦医疗公司与百度公司签订了百度推广服务合同，由百度公司向大麦医疗公司提供百度推广服务，大麦医疗公司在百度公司网站注册有30余个账户用于推广相关服务。按常理可知，作为推广内容的关键词及推广信息通常由广告使用者即大麦医疗公司自行选择并提供。大麦医疗公司虽辩称，其仅使用大麦植发和大麦微针作为关键词，从未使用大麦官方中心等字样，上述搜索结果是百度公司的问题导致的，但大麦医疗公司提交的证据未涉及关键词及标题的设置主体，故大麦医疗公司上述抗辩不能成立，在大麦文化传媒公司提交的公证书已明确显示在百度网站搜索“大麦app”或“大麦”可以得到链接至大麦医疗公司网站的搜索结果的情况下，一审法院认定涉案推广行为系由大麦医疗公司实施。三、涉案推广行为是否侵害了大麦文化传媒公司的商标权2013年修正的《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第三款规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。根据上述规定，侵害商标权的构成要件为：被诉侵权行为是否构成商标法意义上的商标性使用；涉嫌侵权的商标与注册商标是否相同或近似；涉嫌侵权的商标与注册商标使用的商品或服务是否相同或类似；被诉侵权行为是否容易导致相关公众混淆。鉴于大麦文化传媒公司在本案中仅主张注册在第41类上的第31279837A号“大麦网”商标为驰名商标，且大麦文化传媒公司在本案中提出的其他商标核定使用的商品或服务类别均不涉及大麦医疗公司在本案中使用的医疗服务，故涉案推广行为仅有侵害第31279837A号“大麦网”商标的可能，一审法院将主要就涉案推广行为是否侵害该商标进行分析。首先，根据在案证据，涉案推广行为系在广告宣传中将“大麦”“大麦网”标识与“售票”连用，显示了“售票”服务的来源，客观上起到了识别服务来源的作用，故应当认定涉案推广行为构成商标性使用。其次，涉案推广行为包含了文字“大麦”及“大麦网”，而大麦文化传媒公司的“大麦网”商标完整包含“大麦”或“大麦网”，故可以认定大麦医疗公司使用了与大麦文化传媒公司的“大麦网”商标相同或近似的商标。最后，大麦医疗公司在搜索结果页面的标题中将“大麦”“大麦网”商标与网络售票服务结合使用，意欲引起混淆，使得相关公众误以为两主体存在关联，但在标题下方的描述中显示的是植发服务，点击该标题进入网页后，该页面中仅有医疗服务相关内容，并无票务服务内容。并且，大麦文化传媒公司的“大麦网”商标与大麦医疗公司所使用的服务类别差距较大，服务的目的、内容、方式、对象等方面均不相同，虽然根据大麦文化传媒公司提交的中国演出行业协会证明函、税收完税证明、中国大陆报纸和期刊中关于“大麦网”的相关报道及大麦文化传媒公司所获多项荣誉等证据可以证明“大麦网”商标在“演出座位预定、票务代理服务（娱乐）”等服务上具有一定知名度，但由于该服务与“植发”“医疗”服务类别差距较大，即便根据大麦文化传媒公司商标的知名度而进行跨类保护，仍不足以致使相关公众对商品或服务的来源产生误认，构成混淆，亦不足以致使相关公众误以为两者存在关联。综上，涉案推广行为不符合侵害商标权的构成要件，未侵害大麦文化传媒公司的商标权。四、大麦医疗公司的涉案推广行为是否构成不正当竞争本案中，大麦文化传媒公司虽未明确主张《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，但其在起诉状中已主张大麦医疗公司涉案行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序，故一审法院对《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条予以援引。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。如上所述，大麦医疗公司的涉案推广行为不足以致使相关公众对商品或服务的来源产生误认，构成混淆，故而对于大麦文化传媒公司关于大麦医疗公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的主张，一审法院不予支持。但在本案中，大麦医疗公司通过百度公司提供的推广服务，将标题涉及“大麦票务”的搜索结果链接至其经营“医疗美容”“微针植发”等服务内容的网站，当意图搜索大麦网票务服务的用户在百度搜索引擎中搜索“大麦app”或“大麦”关键词时，大麦医疗公司的该推广链接即出现在搜索结果页面中，虽然该行为并未导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，但该行为使得大麦医疗公司借助网络用户对大麦文化传媒公司及其服务的认知，而获得了己方网站访问几率提高、增加商业机会的不正当利益，破坏了公平、诚信的市场秩序。综上，大麦医疗公司的涉案推广行为有违诚实信用原则，构成不正当竞争，应承担相应民事责任。五、大麦医疗公司变更企业名称的行为是否侵害大麦文化传媒公司商标权或构成不正当竞争2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。本案中，大麦医疗公司变更后的企业名称虽包含“大麦”，但如上所述，由于服务类别差距较大，大麦医疗公司相关行为不致产生引人误认的后果，故大麦医疗公司变更企业名称的行为未违反《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的相关规定。六、关于民事责任《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。如上所述，大麦医疗公司应为其上述不正当竞争行为承担民事责任，大麦医疗公司应立即停止涉案不正当竞争行为，停止将涉及大麦售票的字样设置为搜索结果标题。关于消除影响。鉴于大麦医疗公司的行为未侵犯大麦文化传媒公司商标权，未导致相关公众产生混淆，也不致降低大麦文化传媒公司的商誉或对企业形象造成不良影响，故对大麦文化传媒公司要求大麦医疗公司在其官方网站上发布消除影响的声明，一审法院不予支持。关于赔偿数额。一审诉讼中，鉴于大麦文化传媒公司未提交其因被侵权所受到的实际损失及大麦医疗公司因侵权所获利益的相关证据，一审法院依据在案证据显示的大麦医疗公司行为的持续时间、大麦医疗公司所实施的不正当竞争行为的情节严重程度、双方的经营规模、不正当竞争行为可能对大麦文化传媒公司造成的实际损失及影响等因素，酌情确定大麦医疗公司应承担的赔偿金额。关于合理支出，其中律师费、公证费、国家图书馆检索费有发票在案佐证，一审法院对上述费用予以支持。对于其他费用，一审法院综合考虑相关费用支出的合理性、必要性酌情予以支持。综上所述，大麦文化传媒公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，2013年修正的《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条、第五十八条的规定，判决：1.大麦医疗公司立即停止涉案不正当竞争行为；2.大麦医疗公司于判决生效之日起十日内赔偿大麦文化传媒公司经济损失及合理支出共计30万元；3.驳回大麦文化传媒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，大麦文化传媒公司向本院提交了以下证据：1.《百度推广服务协议》；证明：根据百度公司与营销服务用户签订的协议可知，营销服务用户对于其设置的关键词自行承担相关的权利和义务，百度公司不会也没有必要为用户设置检索关键词或关键词广告内容。2.（2022）京行终3412号民事判决书；证明：在大麦医疗公司实施被诉不正当竞争行为前，大麦文化传媒公司“大麦”商标被相关公众所熟知。3.大麦文化传媒公司运营的“大麦”APP基本信息；证明：大麦文化传媒公司经营的大麦票务平台具有极高的知名度；大麦医疗公司自身在没有提供APP的情况下，设置“大麦app”作为关键词，具有不正当竞争的故意。在二审庭审后，大麦医疗公司向本院提交了以下证据：第52320083号商标注册证；大麦医疗公司股东信息查询结果。证明：大麦医疗公司的唯一股东是大麦植发医疗（深圳）集团股份有限公司。大麦植发医疗（深圳）集团股份有限公司在第44类头发移植等服务上注册了“大麦”商标，注册日期为2022年9月7日至2023年9月6日。经本院组织质证，大麦医疗公司对大麦文化传媒公司提交的证据发表以下质证意见：1.对证据1《百度推广服务协议》的真实性、关联性、证明目的不予认可。该证据是网页截图，不是合同原件，截屏过程也未经公证，无法确认其来源，不具有证据的真实性，不具备证据效力。该证据即便是真实的《百度推广服务协议》截图，也与本案无关。由于大麦医疗公司和大麦文化传媒公司的名称中均含有“大麦”字样，在百度网站搜索“大麦app”或“大麦”可以得到链接至大麦医疗公司网站搜索结果不能排除系由百度公司的系统算法自然形成所致的可能性。2.对证据2（2022）京行终3412号行政判决书的真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。大麦文化传媒公司在本案中提出的诉讼请求所依据的权利基础是“原告对第31279837A号‘大麦网’文字商标享有的注册商标专用权”，该份证据中被认定为达到驰名程度的是第41类第22227074号“大麦damai.com及图”商标标志，与本案中大麦文化传媒公司请求保护的第31279837A号“大麦网”文字商标不是同一个商标。3.对证据3的真实性认可，对关联性及证明目的有异议。大麦文化传媒公司运营的“大麦APP”基本信息与大麦医疗公司实施的正当的百度推广行为之间没有任何关联，该份证据与本案产生关联性的前提是，大麦文化传媒公司有其他证据证明大麦医疗公司在百度推广行为中设置了“大麦APP”作为关键词。大麦医疗公司的全部账号设置的关键词均是“植发”“微针”等字样，均不涉及“大麦网APP”“大麦中国官方售票中心”等字样，因此，该份证据完全不能达到其证明目的。大麦文化传媒公司对大麦医疗公司提交的证据发表以下质证意见：1.大麦医疗公司未在法定期限内提交证据，不应予以采纳。2.对真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。第52320083号“大麦”商标注册日期为2022年9月7日，晚于被诉行为发生日，该商标核准注册服务不包括售票服务，与被诉行为的侵权定性无关。本院认为，大麦文化传媒公司提交的证据1因大麦文化传媒公司未能说明其来源，且与本案无关联，故本院不予采信。证据2系人民法院针对大麦文化传媒公司其他注册商标作出的认定，与本案无关联，本院不予采信。证据3是大麦文化传媒公司对其运营的“大麦APP”基本信息的介绍，与本案争议焦点及该公司经营范围具有关联，本院予以采信。对于该证据的证明力问题，本院将结合其他事实予以阐述。对于大麦医疗公司提交的证据，因其提交时间已经超过举证期限，且与本案不具有关联性，本院不予采信。二审中，大麦医疗公司认可本案中显示“kefayuan.cn”字样的网址均属于该公司网站地址。大麦医疗公司、大麦文化传媒公司对一审判决查明事实均无异议，本院经审查予以确认。本院认为，本案焦点问题是大麦医疗公司、大麦文化传媒公司之间是否构成竞争关系，大麦医疗公司将“大麦网官方票务”“大麦中国官方售票中心”字样作为百度推广标题的行为是否构成不正当竞争。一、大麦医疗公司、大麦文化传媒公司是否构成竞争关系《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第三款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二条规定：“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者’。”本案中，大麦文化传媒公司主要通过大麦APP手机应用和大麦网网页版提供票务预定服务，而大麦医疗公司主要提供医疗美容服务，均属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的从事商品生产、经营或者提供服务的经营者。虽然二者在服务类别上存在区别，但大麦文化传媒公司主张大麦医疗公司的涉案推广行为系实施了将“大麦网官方票务”“大麦中国官方售票中心”等字样作为百度推广关键词及标题的行为。也就是说，大麦文化传媒公司与大麦医疗公司均通过互联网进行广告宣传并向消费者提供服务。而在互联网领域中，经营者通过技术手段直接或者间接劫持其他经营者的网络流量，以达到争夺广告客户群体，或者争夺其他具体产品或服务的客户群体的目的，一方收益与另一方受损之间存在此消彼长的因果关系，故可以认定双方之间存在具体竞争关系。本案即属于类似情形。在大麦文化传媒公司提交的第28903号公证书已明确显示通过百度网站搜索“大麦app”或“大麦”即可出现包括“大麦网官方票务”“大麦中国官方售票中心”等关键词及标题，并可以直接链接至大麦医疗公司网站的情况下，足以证明大麦文化传媒公司与大麦医疗公司在通过互联网进行宣传或经营中网站访问路径具有同一性，从而导致大麦文化传媒公司与大麦医疗公司在交易机会、互联网流量、用户浏览时间等方面展开争夺，且该争夺将可能对大麦文化传媒公司产生不利影响。因此，本院认定大麦医疗公司与大麦文化传媒公司之间存在竞争关系。一审法院认定双方具有竞争关系，并适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条予以审查并无不当，本院予以确认。二、大麦医疗公司将“大麦网官方票务”“大麦中国官方售票中心”字样作为百度推广标题的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第三条规定：“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”根据大麦文化传媒公司提交的第28903号公证书载明，大麦文化传媒公司的委托代理人在www.baidu.com中搜索“大麦app”，其结果页面出现“【中国】北京大麦大麦网官方售票”标题，其下方有“北京大麦北京大麦植发医院免费提供初次来院免费检测.植发设计.北京大麦预约大麦植发享受双优惠活动.火热报名中.原科发源”等描述，最下方有“大麦医疗美容医院2019-10”“广告”字样。点击上述标题后，进入damai.kefayuan.cn网站，大麦文化传媒公司还提交了在“百度”中搜索“大麦”的结果页面截图打印件，该搜索结果页面显示有“大麦中国官方售票中心”标题，下方有“大麦植发医院，国内种植头发连锁品牌，采用PSE种植技术，传承中国古典之美学理念，缔造种植头发新艺术，选择大麦，就是魅力迷人型男的开始！”等描述，最下方有“大麦医疗美容医院2019-11广告”等字样。在本案审理中，大麦医疗公司否认其实施了涉案推广行为，且其推广行为不构成不正当竞争，其主要依据是：1.大麦医疗公司提交了第8592号公证书、第8593号公证书、第8594号公证书，其中的关键词报告中不涉及“大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”等字样；2.一审判决未能查明大麦医疗公司是否实施了将“大麦网官方票务”“大麦中国官方售票中心”等字样作为百度推广关键词及标题的行为；3.一审判决未能查明百度网站搜索“大麦app”或“大麦”可以得到链接至大麦医疗公司网站搜索结果的真正原因。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据大麦文化传媒公司提交的第28903号公证书及网页截图载明在百度搜索过程及结果可知，在www.baidu.com中搜索“大麦”“大麦app”，其结果页面出现“【中国】北京大麦大麦网官方售票”和“大麦中国官方售票中心”标题，下方显示“大麦医疗美容医院”“广告”“北京大麦北京大麦植发医院免费提供初次来院免费检测.植发设计.北京大麦预约大麦植发享受双优惠活动.火热报名中.原科发源”等描述。且在点击“【中国】北京大麦大麦网官方售票”标题后，即进入大麦医疗公司运营的“大麦植发”网站。鉴于该网站系由大麦医疗公司备案运营，故该等证据足以证明大麦医疗公司实施了涉案推广行为。大麦医疗公司称其关键词报告中不涉及“大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”字样，并提交了第8592号公证书、第8593号公证书、第8594号公证书予以反驳，但是该公证书出具时间在大麦文化传媒公司提交的第28903号公证书取证时间之后，不足以否定其未实施涉案推广行为。而且，在涉案推广行为中，除关键词外的一个更为重要的行为是使用“【中国】北京大麦大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”标题作为链接进入大麦医疗公司网站的行为，且上述标题与大麦医疗公司业务及公司名称一并出现，大麦公司对此未作出合理解释。此外，虽然大麦医疗公司在一审、二审审理中主张涉案推广行为的出现可能是百度公司系统算法自然形成，但其未提供任何证据证明涉案推广行为系因百度公司或案外第三人原因所致，故本院对大麦医疗公司关于未实施涉案推广行为的上诉主张不予支持。在本案中，大麦医疗公司通过百度公司提供的推广服务，将标题涉及“大麦票务”的搜索结果链接至其经营“医疗美容”“微针植发”等服务内容的网站，当意图搜索大麦网票务服务的用户在百度搜索引擎中搜索“大麦app”或“大麦”关键词时，大麦医疗公司的该推广链接即出现在搜索结果页面中，该行为使得大麦医疗公司借助网络用户对大麦文化传媒公司及其服务的认知，而获得了己方网站访问几率提高、增加商业机会的不正当利益，破坏了公平、诚信的市场秩序。同时，大麦医疗公司的涉案推广行为破坏了搜索引擎原本基于品牌知名度建立的市场信息机制，造成了市场信息的混乱，导致用户无法快速获得正确信息，降低了用户的检索效率，对市场和消费者利益造成了损害，违反了作为经营者应当遵守的商业道德。故大麦医疗公司的涉案推广行为构成不正当竞争行为。一审法院判令大麦医疗公司立即停止将涉及大麦售票的字样设置为搜索结果标题正确，本院予以确认。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条规定：“对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”鉴于大麦文化传媒公司未提交其因被侵权所受到的实际损失及大麦医疗公司因侵权所获利益的相关证据，一审法院依据在案证据显示的大麦医疗公司行为的持续时间、大麦医疗公司所实施的不正当竞争行为的情节严重程度、双方的经营规模、不正当竞争行为可能对大麦文化传媒公司造成的实际损失及影响等因素，酌情确定大麦医疗公司赔偿大麦文化传媒公司经济损失及合理支出共计30万元并无不当。综上所述，大麦医疗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由北京大麦医疗美容医院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。