浙江省高级人民法院

民事判决书

（2022）浙民终1289号

上诉人（原审被告）：杭州虎牙广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道云杉郡景中心1幢1921号。 

法定代表人：姜路明，执行董事兼总经理。 

委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。 

委托诉讼代理人：张悠然，天册（上海）律师事务所律师 

被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。 

法定代表人：董荣杰，执行董事。 

委托诉讼代理人：王琼飞，浙江垦丁律师事务所律师。 

委托诉讼代理人：徐娟，浙江垦丁律师事务所律师。 

上诉人杭州虎牙广告有限公司（以下简称杭州虎牙公司）因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 

杭州虎牙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广州虎牙公司的全部诉讼请求，由广州虎牙公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）被诉行为不构成“替他人推销”。1．“替他人推销”不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品或服务情形，而在本案中，杭州虎牙公司赚取的是商品供货价与售价的差价。同时，广州虎牙公司在本案中主张赔偿的计算依据为杭州虎牙公司的侵权获利，并提交了销售额计算表格，进一步佐证了被诉行为系销售行为，而非“替他人推销”。广州虎牙公司在起诉状中并未主张被诉行为构成“替他人推销”的类似服务，一审判决认定两者构成类似服务有误。2．杭州虎牙公司于2010年申请注册的第8607253号“虎牙尝品”商标是国家知识产权局驳回涉案权利商标注册申请的引证商标，广州虎牙公司就国家知识产局的驳回决定申请了复审，在复审程序进行过程中广州虎牙公司另通过相关方张一帆对第8607253号商标提起了连续三年不使用撤销申请，北京市高级人民法院最终以杭州虎牙公司的实际经营行为和活动与第8607253号商标核定使用的第35类“为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人采购”等服务存在明显差异为由撤销了该枚商标。国家知识产权局系在该枚引证商标已被撤销的情形下核准了涉案权利商标的注册。如果在民事诉讼程序中又认定杭州虎牙公司的被诉行为构成“替他人推销”，不仅会与北京市高级人民法院的上述判决产生矛盾，而且会导致杭州虎牙公司两头受损，广州虎牙公司两头获利。（二）一审法院认定杭州虎牙公司的在先使用抗辩不成立有误。杭州虎牙公司成立于2010年2月1日，其早在2010年便申请注册并开始使用“虎牙”标识，且杭州虎牙公司开设公众号及商城的时间分别为2013年及2014年，均远远早于涉案权利商标申请日和广州虎牙公司的成立时间。一审法院认为公证书显示的微信“虎牙商城”开设时间2014年不足以证明该商城的实际经营时间有误。（三）一审判赔金额明显过高。1．一审判决认为广州虎牙公司的证据能够证明其存在少量的“替他人推销”行为，但未指明具体的使用证据。广州虎牙公司的“虎牙直播”等商标因为三年内未在“替他人推销”服务上使用而被撤销，恰恰证明其并未开展“替他人推销”业务。即使认定被诉行为构成侵权，杭州虎牙公司也无需承担赔偿责任。2．根据杭州虎牙公司提交的2021年全年账务汇总，其所赚取的供货价与售价的差价仅为9000元，扣除人工等成本，并考虑杭州虎牙公司多年经营所形成的商业信誉所带来的利润，其获利远小于一审判赔金额。并且，广州虎牙公司在缺乏事实依据的情况下主张高达1000万元的经济损失明显不合理，对其因自身不合理主张所支出的费用，不应由杭州虎牙公司承担。 

广州虎牙公司辩称：（一）被诉行为构成“替他人推销”。1．本案中，杭州虎牙公司的被诉行为系借助“虎牙尝品”公众号、“虎牙商城”为其所推销的各类商品进行归类并对外推广销售，以便消费者选购，相关商品标识及信息仍来源于本身的商品品牌，而被诉侵权标识系为销售商品所提供的服务标识，无论从服务目的、内容、方式还是对象看，杭州虎牙公司的行为均落入“替他人推销”范畴。即使杭州虎牙公司属于直接通过零售或批发方式向销售者出售商品或服务，被诉侵权行为也仍然与“替他人推销”构成相同或类似服务。2．杭州虎牙公司涉及“虎牙尝品”商标撤销的行政案件与本案存在明显区别，不具有参考价值，且商标行政案件的审理标准与商标侵权司法判断标准存在差异。杭州虎牙公司在该案中提交的证据与本案广州虎牙公司用以证明杭州虎牙公司存在侵权行为的证据明显不同，因此该案判决结果与本案一审判决不存在矛盾。（二）杭州虎牙公司的在先使用抗辩不能成立。1．杭州虎牙公司未提供任何证据证明其于2010年在相同或类似服务上在先使用“虎牙”“虎牙尝品”商标并使之具有一定影响。2．杭州虎牙公司未提供任何证据证明微信“虎牙商城”的实际经营时间、经营主体及经营情况，无法证明其在涉案权利商标申请日之前就已经具有一定影响。3．“虎牙商城”微信小程序的上线时间明显晚于涉案权利商标注册申请日。4．杭州虎牙公司提交的证据显示“虎牙尝品”微信公众号早年发布的文章均为其线下门店所提供的宣传服务，并不构成在相同或类似服务上的在先使用。5．杭州虎牙公司一审提交的公证书显示的淘宝店铺运营主体并非该公司，且未显示杭州虎牙公司或涉案店铺曾将被诉侵权标识使用在“替他人推销”服务上。即使杭州虎牙公司早于涉案权利商标的申请日前已在“替他人推销”服务上使用被诉侵权标识且使之具有一定影响，在涉案权利商标申请注册后，杭州虎牙公司也只能在原有范围内使用。（三）一审法院在综合考虑涉案商标的知名度，被诉侵权行为的性质、规模、持续时间，杭州虎牙公司的主观过错及广州虎牙公司为制止侵权支出的合理费用等多方面因素的基础上确定的赔偿数额合理。 

广州虎牙公司向一审法院起诉，请求判令杭州虎牙公司：1．立即停止侵害广州虎牙公司的第26750316号、第21179718号商标专用权的行为，包括但不限于立即停止在微信“虎牙尝品”公众号、“虎牙商城”店铺、“虎牙商城”小程序店铺中使用与“虎牙”商标相同或近似的商标；2．在《IPRdaily》《法治日报》或其他全国性知名媒体显著位置连续十日刊登致歉声明，消除影响；3．赔偿广州虎牙公司经济损失1000万元，并赔偿因调查和制止其侵权行为所支付的公证费1.12万元，律师费10万元，合计1011.12万元；4．承担本案的全部诉讼费用。 

一审法院认定事实： 

一、广州虎牙公司企业、注册商标及知名度等相关事实 

广州虎牙公司成立于2016年8月10日，注册资本为92293万元，经营范围为计算机技术开发、技术服务、游戏软件设计制作；信息技术咨询服务、营业性文艺表演；增值电信服务、跨地区增值电信服务等。 

（一）广州虎牙公司获得的商标相关情况 

2018年1月27日，案外人广州华多网络科技有限公司将注册申请中的第21179718号“虎牙”商标转让给广州虎牙公司。2020年12月21日，广州虎牙公司经核准注册第21179718号“虎牙”注册商标，核准服务项目第35类，包括为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、通过网站提供商业信息、提供商业和商务联系信息、替他人推销。申请日期为2016年9月1日，注册有效期限自2020年12月21日至2030年12月20日。 

2020年12月28日，广州虎牙公司经核准注册第26750316号“虎牙”注册商标，核准服务项目第35类，包括通过网站提供商业信息、替他人推销、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、将信息编入计算机数据库、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、提供商业和商务联系信息。申请日期为2017年10月9日，注册有效期限自2020年12月28日至2030年12月27日。 

（二）企业经营及商誉情况 

依据七麦数据网页显示，截至2020年12月28日，“虎牙直播”应用程序在华为应用市场的下载量达到10亿，在oppo应用市场的下载量达到6亿，在小米应用市场的下载量达到5亿，在应用宝应用市场的下载量达到3亿，在VIVO应用市场的下载量达到1亿，在魅族应用市场的下载量达到1亿。 

广州虎牙公司先后委托搜狐、腾讯、华为、中国电信、中国移动、咪咕音乐、金鹰体育电视台、上上签、优酷网等企业进行推广宣传。 

广州虎牙公司先后委托新快报、中国经营报、南方都市报、澎湃新闻、36氪、央广网等媒体进行推广宣传。 

广州虎牙公司先后与任嘉伦、朱一龙、李子柒等艺人建立了合作关系，以此推广虎牙系列商标及虎牙品牌。 

广州虎牙公司通过聘请任嘉伦、王一博、欧阳娜娜等艺人为虎牙品牌进行推广，在多个网站、网页头条等多种渠道进行多面化宣传。 

广州虎牙公司先后参与湖北省慈善总会、广州市慈善总会、中国康复研究中心、中国网络社会组织联合会、湖南省司法厅、广东省残疾人联合会、广东省残疾人就业促进会、张家界市人民政府、共青团福建省委等部门举办的社会公益活动。 

中央电视台、新华网、央广网、环球网、人民网等多家媒体对广州虎牙公司进行正面报道。 

2017年12月，新浪游戏认定广州虎牙公司为“2017年度最佳游戏直播平台”。2018年1月，金翎奖认定广州虎牙公司为“2017年度最佳直播平台”。2018年11月，中国互联网上网服务行业协会移动游戏场馆分会认定广州虎牙公司为“最佳合作直播平台”。2018年11月，广东互联网大会组委会认定广州虎牙公司为“2018年度十大互联网领军企业”。2018年11月，全球未来科技大会组委会认定广州虎牙公司为“2018年度全球卓越成就奖最具商业价值企业”。2019年12月，广东省网络视听新媒体协会认定广州虎牙公司为“2019年度广东省网络视听行业突出贡献单位”。2019年12月，南都传媒授予广州虎牙公司“声誉优秀奖”。2020年1月，广东省游戏产业协会认定广州虎牙公司为“2019最具影响力企业”。2020年6月，广东省互联网业联合会认定广州虎牙公司为“理事单位”。2020年9月，广东省广播电视局认定广州虎牙公司为“广东省网络视听产业试点机构”。2020年9月，智通财经认定广州虎牙公司为“2020最佳中概科技股”。2020年10月，广州市软件行业协会认定广州虎牙公司为“广州软件20年菁英企业”。 

2019年1月，中央网信办移动网络管理局、人民网股份有限公司授予广州虎牙公司“看美丽乡村庆改革开放大型主题直播活动特别贡献奖”。2019年2月，中央网信办移动网络管理局、新华社新媒体中心授予广州虎牙公司“优秀组织奖”。2019年4月，北京市工商业联合会、北京市扶贫支援办、北京市光彩事业促进会认定广州虎牙公司为“2019光彩公益机构”。2019年9月，网民网络安全感满意度调查活动组委会授予广州虎牙公司“热心社会公益奖”。2019年9月，广东省残疾人联合会认定广州虎牙公司为“‘南粤扶残·众创公益’爱心单位”。2019年12月，广东省委网信办、广东省文明办认定广州虎牙公司为“广东十佳网络公益团队”。2020年12月，时代周报授予广州虎牙公司“2020年度优秀公益项目奖”。 

中国演出行业协会网络表演（直播）分会证明“虎牙”品牌在国内游戏直播行业拥有较高知名度和较强影响力。 

二、广州虎牙公司在本案中主张的商标侵权行为 

2021年4月14日，广州虎牙公司委托代理人徐娟、刘倩倩来到杭州市互联网公证处，使用公证处手机进行如下操作：在微信内，点击搜索栏，搜索“虎牙”，点击“公众号”项下的“虎牙尝品”，查看“虎牙尝品”公众号账号主体信息。公众号简介“虎牙就是精选”，账号主体“杭州虎牙广告有限公司”。浏览“虎牙尝品”公众号发布的消息内容，点击消息内的商品链接，查看商品信息。在“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“微信商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，浏览“虎牙力荐”等页面内容，查看店铺信息。店铺主体名称“杭州虎牙广告有限公司”，品牌授权“虎牙”，开店时间“2014-12-10”，商标注册文件为第8182425号“虎牙”商标注册证。在“虎牙商城”项下的“微信商城”，点击“分类”，浏览项下商品信息。进入“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”销售页面，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·快递发货”，继续浏览“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”销售界面，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·快递发货”。浏览其他商品后返回“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“小程序商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，浏览页面内容，查看“虎牙严选”小程序信息。在“虎牙商城”项下的“小程序商城”，点击“全部商品”，按“销量”排序，依次浏览项下“虎牙尝品／绿色认证土鸡蛋30枚”“艾果青团10只包邮，辣、不辣、芝麻糖三口味”“虎牙尝品／江山棕5只／袋。2袋包邮”等104款商品信息。点击进入“有机糯香皮燕麦片750g早餐即食香滑拉丝”销售界面，显示销售价格为“¥39.00-116.00”，已售168件，商品详情页点击“服务”栏显示“收货后结算该店铺交易由有赞提供资金存管服务，当符合以下条件时，资金自动结算给商家：买家确认收货或到达约定的自动确认收货日期。交易资金未经有赞存管的情况（储值型、电子卡券等）不在本服务范围内。合作商直销该商品由合作方直销，由合作方提供货物及售后服务，委托店铺推广代收。快递发货支持快递发货，本商品运费¥0.00-48.00。”点击加入购物车。继续浏览“原生态有机桂皮160g|有机认证”销售界面，显示销售价格为“¥33.90-64.90”，已售1202件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。继续浏览“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”显示销售价格“¥398.00SVIP虎牙尝客月卡原价再减¥19.90”，已售90件，点击加入购物车。继续浏览“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”销售界面，显示价格为“¥50.00-99.00SVIP虎牙尝客月卡原价再减¥5.00-9.90”，已售31件，点击加入购物车。继续浏览“薏仁红豆羹小瓶易携开盖即食0色素0糖精0香精”销售界面，显示销售价格为“¥45.00-85.00”，已售3060件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。浏览“高蛋白豆浆粉”销售界面，显示销售价格为“¥88”，已售136件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。继续浏览“新疆番茄丁新鲜番茄天然无菌灌装开罐即食满满番茄红素”销售界面，显示销售价格为“¥49-128”，已售522件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。继续浏览“赵州雪花梨膏25g＊20包|载入草本纲目的赵州雪花梨（纯口碑实证）”销售页面，显示销售价格为“¥198SVIP虎牙尝客月卡原价再减¥19.8元”，已售16件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·快递发货”，点击加入购物车。在购物车内点击结算，选择寄送至“浙江省杭州市上城区金鸡岭路2号驿站”，在“买家留言”内填写“请帮我开个人的发票，抬头李志安，谢谢”，付款1072.92元并查看账单详情。 

2021年4月23日，广州虎牙公司委托代理人刘倩倩及公证处工作人员在公证处收取快递九件，分别是：单号为YT5391735935619的圆通速递一件，快递面单显示寄件人为“邵华娟”寄件地址为“衢州市江山市北关路33号”，快递包裹内对应商品为“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”；单号为4313814126674的韵达快递一件，快递面单显示寄件人为“邵华娟”寄件地址为“衢州市江山市北关路33号”，快递包裹内对应商品为“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”；单号为SF1432695335344的顺丰速运一件，快递包裹内对应商品为“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”；单号为YT2137407309448的圆通速递一件，快递面单显示寄件人为“极物”寄件地址为“上海市松江区玉秀路250号”，快递包裹内对应商品为“高蛋白豆浆粉”；单号为JDVG00802167418的京东快递一件，快递面单显示始发城市为“西安市”，快递包裹内对应商品为“新疆番茄丁新鲜番茄天然无菌灌装开罐即食满满番茄红素”；单号为YT5391280722425的圆通速递一件，快递面单显示寄件地址为“昆明市西山区东南亚商城A座21幢”，快递包裹内对应商品为“原生态有机桂皮160g|有机认证”；单号为557049171950797的百世快递一件，快递面单显示寄件人为“金谷力”，快递包裹内对应商品为“有机糯香皮燕麦片750g早餐即食香滑拉丝”以及作为销售方的上海九圆网络科技有限公司向作为购买方的李至安开具的上海增值税普通发票一张，发票显示“货物或应税劳务、服务名称”为“＊谷物＊有机糯米皮燕麦片”，金额为113元；单号为557049174315766的百世快递一件，快递面单显示寄件人为“邵静”，快递包裹内商品为“薏仁红豆羹小瓶易携开盖即食0色素0糖精0香精”；单号为772013085292862的申通快递一件，快递面单显示寄件人为“沈梅芳”寄件地址为“浙江省杭州市滨江区长河街道天官路15号”，快递包裹内对应商品为“赵州雪花梨膏25g＊20包|载入草本纲目的赵州雪花梨（纯口碑实证）”。广州虎牙公司委托代理人在公证员监督下拆封后拍照，后封装由广州虎牙公司委托代理人取回。商品封装后，广州虎牙公司委托代理人在微信内，点击搜索栏，搜索“虎牙”，点击“公众号”项下的“虎牙尝品”，查看“虎牙尝品”公众号账号主体信息。在“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“小程序商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，点击“我的”，查看项下订单详情、物流信息。打开“华为应用市场”，下载“Outlook”，打开“Outlook”，登录账号，查看“收件箱”项下“虎跑”发送的邮件内容，下载邮件内附件至手机相簿。邮件内附件显示，2021年4月22日，作为销售方的杭州虎牙向作为购买方的李至安开具浙江增值税电子普通发票一张，发票显示“货物或应税劳务、服务名称”为“＊其他食品＊食品”，金额为1072.92元。浙江省杭州市杭州互联网公证处出具（2021）浙杭网证内字第5188号公证书一份。 

2022年2月25日，广州虎牙公司委托代理人熊祎告知广州市南粤公证处，其使用该公证处提供的保全证据专用手机和电话通过该公证处“公证云”系统进行了取证，并将取证所得的电子数据提交该公证处保管；现因维权举证之需，申请出具该电子数据的保全证据公证书。同年2月28日，广州市南粤公证处工作人员登录“公证云”后台管理系统，调取了相关电子数据文件。该电子数据文件显示：录像时间2021年12月31日14时7分23秒至2021年12月31日14时56分12秒，录像时用户设置为内录，具体操作步骤为：在微信内，点击搜索栏，搜索“虎牙”，点击“公众号”项下的“虎牙尝品”。在“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“微信商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，浏览“虎牙力荐”等页面内容，查看店铺信息，店铺名称“虎牙商城”，主体认证“杭州虎牙广告有限公司”，商家地址“浦沿街道云杉郡景中心1幢1921室”，品牌授权“虎牙”，商标注册文件为第8182425号“虎牙”商标注册证。在“虎牙商城”项下的“微信商城”，点击“全部商品”，按“销量”排序，依次浏览项下“虎牙尝品／绿色认证土鸡蛋30枚”“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”等41款商品信息。部分商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”。广东省广州市南粤公证处出具（2022）粤广南粤第2612号公证书。 

一审庭审中，杭州虎牙公司当庭确认（2021）浙杭网证内字第5188号公证书所封存实物封条完整后，拆开公证购买的单号为557049171950797的百世快递一件。快递包裹内对应商品为“有机糯香皮燕麦片750g早餐即食香滑拉丝”3包、作为销售方的上海九圆网络科技有限公司向作为购买方的李至安开具的上海增值税普通发票一张，“货物或应税劳务、服务名称”为“＊谷物＊有机糯米皮燕麦”，金额为113元。杭州虎牙公司确认商品系其销售，但不认可系其替他人推销。对于另外八件快递，杭州虎牙公司确认其真实性，认可快递内商品与公证书记载一致，不需要拆封核验。双方对被诉侵权标识与涉案权利商标发表了比对意见。 

一审另查明，广州虎牙公司为本案维权支出律师费10万元及公证费1.12万元。 

三、其他事实 

2010年2月1日，“杭州虎牙广告策划有限公司”成立。2020年6月5日，杭州虎牙广告策划有限公司将企业名称变更为杭州虎牙公司。杭州虎牙公司系有限责任公司，注册资本为20万元，经营范围为广告设计、代理；广告制作；广告发布（非广播电台、电视台、报刊出版单位）；企业形象策划；市场营销策划等。 

2011年4月21日，杭州虎牙公司经核准注册第8182425号“虎牙”注册商标，核准服务项目第35类，包括广告策划、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告展览、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询、商业场所搬迁、将信息编入计算机数据库、自动售货机出租、寻找赞助、审计。注册有效期限自2011年4月21日至2031年4月20日。 

一审另查明，杭州虎牙公司最早于2013年开始使用“虎牙尝品”微信公众号发布《悬崖峭壁上的采蜂人：一不小心就粉身碎骨》的文章。随后还发布了《虎牙会员一起来拼单。空运新疆羊肉》《自由组合你的虎牙美食礼包》《徐香首发热销500箱，今天起虎牙门店正常供应》《什么是虎牙》《11.17音苏提参展全国有机日》等文章。其中《什么是虎牙》拥有433阅读量，《11.17音苏提参展全国有机日》拥有1061阅读量。 

“虎牙商城”微信小程序上线时间为2017年1月9日。 

一审庭审中，杭州虎牙公司辩称涉案店铺销售的被诉侵权商品的实际销售额并未达到诉请金额。该院告知杭州虎牙公司提供涉案店铺管理后台的数据，以便核实被诉侵权商品真实的销量。杭州虎牙公司庭后提供，并当庭展示了后台数据即微信虎牙商城2021年1月1日至2021年12月31日订单入账47268.19元，佣金入账9038.10元，采购退款581.2元，充值3500元。 

一审法院认为，广州虎牙公司经核准，依法取得了第21179718号“虎牙”注册商标、第26750316号“虎牙”注册商标，上述商标尚处保护期限内，涉案注册商标权利应受法律保护。 

根据查明的事实及广州虎牙公司、杭州虎牙公司的诉辩意见，一审的争议焦点为：一、杭州虎牙公司是否构成对涉案注册商标权的侵害；二、杭州虎牙公司主张的在先使用抗辩是否成立；三、若侵权成立，杭州虎牙公司应当承担的民事责任。 

一、杭州虎牙公司的行为构成商标侵权 

广州虎牙公司主张杭州虎牙公司使用被诉侵权标识的行为构成对第21179718号“虎牙”注册商标、第26750316号“虎牙”注册商标专用权的侵犯。 

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”依据上述规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据广州虎牙公司的主张，该院对杭州虎牙公司使用涉案被诉侵权标识是否属于商标性使用、被诉商品类别与广州虎牙公司主张类别是否相同或类似、被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成相同或近似等问题进行审查和认定，具体分析如下： 

（一）对被诉侵权标识的使用属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，根据广州虎牙公司的主张，该院审查认为，杭州虎牙公司存在以下使用涉案被诉侵权标识的行为：1．在“虎牙尝品”公众号头像、名称中使用的被诉侵权标识“”“”，在“虎牙商城”头像、名称、商品中使用的被诉侵权标识“”“”，在“虎牙商城”小程序头像、名称、商品中使用的被诉侵权标识“”“”，以上涉案公众号、商城、小程序的头像、名称、商品均系显著标识，是区别于其他同类主体的主要方式，能够起到指示商品及服务来源的功效；2．在“虎牙尝品”公众号简介使用的被诉侵权标识“”中的虎牙，在“虎牙尝品”公众号文章中使用的被诉侵权标识“”，在“虎牙商城”页面顶端使用的被诉侵权标识“”“”“”，在“虎牙商城”页面使用的被诉侵权标识“”，在“虎牙商城”VIP月卡名称中使用的被诉侵权标识“”均位置显著突出，字体与底色对比明显，能够起到指示商品及服务来源的功效。综上，以上使用行为均构成突出使用，可对消费者产生识别商品来源的功效，故以上被诉侵权标识的使用属于商标法意义上的商标使用。 

（二）商品服务类别类似。本案中，广州虎牙公司主张上述被诉侵权行为表现均属于“替他人推销”服务类别，与涉案注册商标注册的服务类别相同。杭州虎牙公司抗辩称其商业模式本质上属于典型的销售模式，即在选货界面选择商品将其上架在自身店铺（传统销售模式中的进货）进行销售，消费者在杭州虎牙公司运营的店铺中购买商品，不属于“替他人推销”服务。该院认为，所谓销售，其本质是物的所有权的转移，即经营者与上游供货商发生交易，商品的所有权从供货商转移到经营者，此时经营者需要承担起诸如商品的库存、损毁、运输、价格波动等商业风险。随后经营者通过与消费者发生交易将商品所有权转移至消费者，经营者通过赚取差价的方式获利，销售商的获利与其所承担的商业风险是对等的。所谓“替他人推销”是指经营者运用一定的方法和技巧，借助沟通、说服、诱导、帮助等手段为第三方销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务的行为，面向的对象为生产商或销售商，通过提供帮助销售的行为赚取劳务费，是一种对商业企业提供经营管理的帮助行为，其不需要承担因物的转移带来的商业风险。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”从在案事实可见，本案中杭州虎牙公司经营的虎牙商城商业模式大致分为两种，一种为商品标注有“合作商直营”的商业模式，另一种为未标注“合作商直营”的商业模式。标注“合作商直营”的商业模式从现有证据来看，不同于传统的商业模式，虽未归类到“替他人推销”服务中，但认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准，结合杭州虎牙公司经营主体的经营范围、经营模式、风险承担、获利模式、平台商业模式等因素综合考虑。涉案商城中标注有“收货后结算·合作商直销·快递发货”的商品界面服务栏显示“合作商直销”的详细说明为“该商品由合作方直销，由合作方提供货物及售后服务，委托店铺推广代收。”故，该部分商业模式与“替他人推销”存在一定的交叉与重合，容易引起相关公众一般认为两者存在特定联系，二者构成类似服务。商城中其他未标注“合作商直营”商品，因广州虎牙公司提供的现有证据不足，也没有具体指明这部分商品的具体服务模式，无法确认这部分商品是否系“替他人推销”服务类别，故无法认定其与“替他人推销”存在一定的交叉与重合，或其容易引起相关公众一般认为两者存在特定联系。 

综上，杭州虎牙公司在经营微信商城“虎牙商城”时使用“”作为微信商城头像，使用“”作为微信商城名称，在小程序商城“虎牙商城”使用“”作为小程序商城头像，在小程序商城虎牙商城使用“”作为小程序商城名称，在虎牙商城中使用“”“”等标识用于销售标注“合作商直营”类商品时均属于为上述商业模式服务，故此时上述标识使用与“替他人推销”构成类似服务。在上述标识用于销售未标注“合作商直营”的商品时，上述标识的使用与“替他人推销”不构成类似服务。杭州虎牙公司在微信商城“虎牙商城”中使用“”“”标识用于销售的商品无证据显示标注“合作商直营”，广州虎牙公司提供的现有证据不足，也没有具体指明这部分商品的具体服务模式，故该标识的使用与“替他人推销”不构成类似服务。杭州虎牙公司在微信商城“虎牙商城”中VIP月卡名称中使用的被诉侵权标识“”属于销售自身商城的会员，与“替他人推销”服务既不相同也不类似。杭州虎牙公司经营的“虎牙尝品”微信公众号通过发布文章对第三方商品进行宣传，当提供的销售链接指向其经营的“虎牙商城”中标注“合作商直营”商品时，其商业模式本身正如前文所述属于“替他人推销”的类似服务，且文章宣传的是供货商的商品本身，故此时该服务符合“替他人推销”的服务模式；当提供的销售链接指向其经营的“虎牙商城”中未标注“合作商直营”商品时，广州虎牙公司提供的证据不足以证明其构成“替他人推销”相同或类似服务。 

（三）被诉侵权标识与涉案商标构成相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似。认定商标相同或相近似按照以下原则进行：以相关公众一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对；比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案被诉侵权标识为“”“”“虎牙”“”“”“”“”“”“”“”“”。经比对，被诉侵权的“”“”“”“”“”“”“”“”“”“”均为“虎牙＋XX”的标识。与第26750316号、第21179718号“虎牙”相比，注册商标显著部分均为“虎牙”文字，虽字体颜色有所区别，但整体结构相似，“虎牙”系臆造词，具有较强显著性，以相关公众一般注意力为标准，易使相关公众对杭州虎牙公司服务来源产生误认或者认为其来源与广州虎牙公司注册商标的服务有特定的联系，具有混淆可能性，构成近似商标。被诉标识“虎牙”与第26750316号、第21179718号“虎牙”注册商标完全一致，为相同商标。 

综上，杭州虎牙公司在微信公众号使用“”“”“虎牙”“”标识替他人推销商品，在“虎牙商城”使用“”“”“”标识替他人推销商品，在微信小程序使用“”“”替他人推销商品，构成对广州虎牙公司第26750316号、第21179718号“虎牙”注册商标专用权的侵犯。杭州虎牙公司在虎牙商城使用“”不构成对涉案第26750316号、第21179718号“虎牙”注册商标专用权的侵犯。杭州虎牙公司在“虎牙商城”使用“”“”标识未替他人推销商品，不构成对广州虎牙公司第26750316号、第21179718号“虎牙”注册商标专用权的侵犯。 

二、杭州虎牙公司主张的在先使用抗辩不能成立 

杭州虎牙公司抗辩其拥有商标在先使用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”商标在先使用权制度是商标注册原则的一项例外，其设立的目的是保护在先使用并产生一定影响力的未注册商标能够在原有范围内继续使用，从而平衡在先商标使用人与在后商标注册人之间的利益冲突，维护公平竞争的市场秩序。从上述条文规定可知，商标在先使用权抗辩成立，就形式要件而言，需要同时满足以下条件：（一）杭州虎牙公司使用相同或者近似标识在先，杭州虎牙公司对被诉侵权标识的使用，应当早于广州虎牙公司申请商标注册的时间，同时亦必须早于广州虎牙公司使用涉案商标的时间；（二）在相同或类似的服务上在先使用；（三）在先使用具有一定影响。杭州虎牙公司对被诉侵权标识的使用，必须在广州虎牙公司申请商标注册日和使用日之前就已经具有一定影响；（四）杭州虎牙公司必须在其使用被诉侵权标识的原有范围使用该标识，而原有范围的判断，应以在杭州虎牙公司使用其被诉侵权标识所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。本案中，根据已查明的事实，首先，第21179718号“虎牙”注册商标的注册申请日为2016年9月1日，“虎牙商城”微信小程序上线时间为2017年1月9日，晚于第21179718号“虎牙”注册商标的注册申请日，故杭州虎牙公司在微信小程序经营的“虎牙商城”使用“”“”标识不享有在先权利。其次，杭州虎牙公司经营的微信商城“虎牙商城”虽公证书显示开店时间为“2014-12-10”，但杭州虎牙公司未提供其他证据证明微信商城“虎牙商城”的实际经营时间及经营状况，无法证明杭州虎牙公司对被诉侵权标识的使用在广州虎牙公司申请商标注册日之前就已经具有一定影响，故杭州虎牙公司经营的微信商城“虎牙商城”使用“”“”“”“”“”“”不享有在先权利。最后，杭州虎牙公司运营的“虎牙尝品”公众号，根据现有证据，该公众号最早于2013年开始发布文章，早于广州虎牙公司申请涉案商标注册的时间。同时，其发布的文章也拥有一定的阅读量。但，杭州虎牙公司提交的证据显示上述公众号发布的文章均为其线下门店所提供的宣传服务，无法证明其通过各种传播方式向公众进行广告宣传的服务，亦无法证明其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，故杭州虎牙公司运营的上述公众号不属于在相同或类似的服务上在先使用。综上，杭州虎牙公司的该项抗辩依据不足，不能成立，该院不予采信。 

三、杭州虎牙公司应当承担的民事责任 

杭州虎牙公司侵害广州虎牙公司所享有的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。杭州虎牙公司应停止在微信公众号、虎牙商城及微信小程序中，在替他人推销时使用“”“”“虎牙”“”“”“”“”“”“”等侵权标识。 

关于广州虎牙公司要求杭州虎牙公司《IPRdaily》《法治日报》或其他全国性知名媒体显著位置连续十日刊登致歉声明，为其消除影响的诉讼请求，因涉案注册商标侵权行为容易导致相关公众的混淆或误认，在一定程度、一定范围内对广州虎牙公司造成了不良影响，故该院对刊登声明、消除影响这部分诉请予以合理支持。另，因赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，在该院已经判令杭州虎牙公司刊登声明、消除影响的情况下，广州虎牙公司要求杭州虎牙公司连续十日刊登致歉，该院不予支持。 

关于杭州虎牙公司抗辩称广州虎牙公司未在“替他人推销”服务类中使用过“虎牙”商标，杭州虎牙公司无须承担赔偿责任，该院认为，从在案证据来看，能证明广州虎牙公司存在少量的在“替他人推销”服务类别的商标性使用，故关于此项抗辩，该院不予采信。 

关于赔偿金额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，广州虎牙公司主张按照侵权人因侵权所获得的利益来计算赔偿数额，具体以本案取证涉案商城中商品的销量以及其单价可计算销售总额在900万和2000万元之间，推出侵权获利明显超过500万元，并以此为基数主张适用惩罚性赔偿。对此，该院认为，本案侵权商品销售额及侵权获利并不明确，广州虎牙公司主张侵权获利明显超过500万，但其提供的证据不足以证明其主张。且杭州虎牙公司提供2021年商城销售数据显示收入为56306.29元，与广州虎牙公司主张的数额相距甚远。故，对于广州虎牙公司的赔偿额计算方法，该院不予采纳。该院认为，广州虎牙公司未能提供证据证明因侵权所受到的实际损失及杭州虎牙公司因侵权所获得的利益或者涉案注册商标专用权使用费，在上述三种方式均难以确定数额的情况下，无法适用惩罚性赔偿在一倍以上五倍以下给予赔偿。该院根据本案的案情，考虑的各种因素包括：1．涉案注册商标具有较强知名度，市场认可度高；2．涉案侵权商城上侵权商品的线上销量，杭州虎牙公司2021年商城销售收入为56306.29元，以及涉案微信公众号的侵权行为等，但还需要考虑部分未标注“合作商直营”商品的标识使用未构成商标侵权；3．侵权时间；4．杭州虎牙公司成立于2010年2月1日，注册资本10万元；5.2011年4月21日，杭州虎牙公司被核准注册第8182425号“虎牙”注册商标；6．广州虎牙公司为本案支出了公证费，并委托律师出庭等。综合上述多种因素，该院确定本案赔偿数额及合理开支共计10万元。 

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2022年9月15日判决：一、杭州虎牙公司立即停止对广州虎牙公司第26750316号“虎牙”、第21179718号“虎牙”注册商标专用权的侵害；二、杭州虎牙公司自判决生效之日起十日内赔偿广州虎牙公司经济损失及合理维权费用10万元；三、杭州虎牙公司在《法治日报》上刊登消除影响的声明（内容须经该院审核），于判决生效之日起30日内履行完毕，若逾期未履行该院将在《法治日报》上择要刊登本案判决相关内容，刊登费用由杭州虎牙公司负担；四、驳回广州虎牙公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82467.2元，保全费5000元，合计87467.2元，由杭州虎牙公司负担43301.1元，广州虎牙公司负担44166.1元。 

二审中，杭州虎牙公司向本院提交了五组证据：证据1．关于第15762111号第35类“虎牙直播HUYACOM”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情、无效公告；证据2．关于第26764764号图形注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情；证据3．关于第14654990号图形注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情；证据4．关于第15842056号图形注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情。证据1-4拟共同证明：国家知识产权局认为广州虎牙公司提交的相关证据材料不能证明其于指定的三年期间内在核定服务上使用了第15762111号、第26764764号、第14654990号及第15842056号商标，从而决定撤销该些注册商标；广州虎牙公司未实际开展“替他人推销”服务，尤其是其向国家知识产权局提交的合作协议-经纪类、经公证的主播佣金等证据不构成“替他人推销”服务上的使用证据，即直播不属于“替他人推销”。证据5．有赞平台截图及有赞商城分销订单付货款规则，拟证明在有赞商城模式下，杭州虎牙公司所赚取的为利润，即售价与供货价的差价，被诉侵权行为属于销售行为，不构成“替他人推销”。 

经质证，广州虎牙公司对杭州虎牙公司提交的证据的真实性、合法性均无异议，但不认可其关联性。证据1-4所涉第15762111号、第26764764号、第14654990号及第15842056号商标与涉案“虎牙”文字商标均存在显著差异，商标确权授权行政案件的审理标准与商标侵权司法判断标准也存在差异，广州虎牙公司在本案中提交的商标使用证据与该些案件的证据材料不同，国家知识产权局相关决定与本案不具有关联性。证据5无法证明有赞平台截图及有赞商城分销订单付货款规则反映的推销形式就是杭州虎牙公司在本案中的侵权行为实施模式，且从杭州虎牙公司一审提交的销售记录看，该公司在“虎牙商城”所有商品的推销价均高于供应价，不存在分销订单付货款规则所称需要该公司补差价的情况，即便有赞商城存在需要补差价的订单，该差价也不属于销售行为中的进货价。 

广州虎牙公司向本院提交了两组证据：证据1．虎牙电商网页、虎牙电商App页面、虎牙小店非自营商家入驻申请公函及运营人员承诺函（保密证据），拟证明虎牙直播平台内涵盖了直播电商业务，平台内主播能够通过在直播间开通小黄车、在主页开通商品掘窗等形式推销商品，同时第三方商家可以通过入驻虎牙电商平台开通虎牙小店，销售商品，广州虎牙公司通过虎牙小店为商家提供商品、优惠信息展示服务，为用户进行网络交易活动提供平台技术支持服务等。证据2．虎牙游戏联运网页、37网游战略合作协议及补充协议（保密证据）、大城主游戏资质及授权、虎牙游戏联运App页面、三国杀游戏推广运营合作协议之补充协议（保密证据）、少年三国志、新盗基笔记、黑暗之潮游戏推广运营合作协议（保密证据）、异能都市合作游戏确认单（保密证据），拟证明广州虎牙公司与游戏厂商、运营商就移动游戏、H5游戏、PC主机游戏等开展游戏联运合作，利用虎牙直播平台流量为游戏厂商、运营商展示、发布、介绍、推广游戏产品，并通过流水分成盈利。 

经质证，杭州虎牙公司认为广州虎牙公司提交的该些证据均不属于新证据，对其关联性亦均不予认可。对证据1中的虎牙小店商家入驻申请公函及运营人员承诺函真实性有异议，虎牙电商网页介绍显示的广州虎牙公司正式开放第三方商家入驻时间晚于前述函件落款时间，且证据1所涉平台主播行为的实施者并非广州虎牙公司，不能证明该公司实际使用了涉案权利商标。证据2所涉游戏属于联运游戏，对于相关公众而言就是广州虎牙公司运营的游戏，不能认定相关行为构成替他人推销。 

结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：关于杭州虎牙公司提交的证据，真实性可以确认，其中证据1-4系广州虎牙公司的部分商标因连续三年不使用被国家知识产权局撤销的情况，由于第15762111号“虎牙直播HUYACOM”注册商标及第26764764号、第14654990号、第15842056号图形商标与涉案权利商标均存在显著差异，且广州虎牙公司向该局提交的证据材料与其在本案中提交的相关证据亦不相同，故前述商标的撤销情况与本案缺乏关联性，不予认定。证据5系有赞商城分销市场截图及付货款规则，对其真实性予以确认，至于能否达到证明目的将在下文评述。关于广州虎牙公司提交的证据，对两组证据的形式真实性予以认定，该些证据均涉及广州虎牙公司使用“虎牙”商标的具体情况，本院将在与此相关的争议焦点即损害赔偿部分予以评述。 

本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：根据商评字［2016］第67860号重审第478号撤销复审决定书，杭州虎牙公司于2011年4月21日经核准注册在第35类“广告策划、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告展览、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”等服务上的第8182425号“虎牙”商标，在“广告策划”服务上被原国家工商行政管理总局维持有效，在其他服务上的注册因三年未使用被撤销。 

根据杭州虎牙公司的上诉请求和理由以及广州虎牙公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：一、杭州虎牙公司是否在与“替他人推销”相同或类似的服务上使用了被诉侵权标识；二、杭州虎牙公司的在先使用抗辩是否成立；三、在侵权成立的前提下，一审法院确定的赔偿数额是否合理。 

一、杭州虎牙公司是否在与“替他人推销”相同或类似的服务上使用了被诉侵权标识 

本案中，杭州虎牙公司经营的“虎牙商城”内商品分为标注有“合作商直销”及未标注“合作商直销”两种，对于一审法院关于该公司在未标注“合作商直销”的商品和“虎牙商城”VIP月卡名称中使用被诉侵权标识，以及在其经营的“虎牙尝品”微信公众号提供指向“虎牙商城”中未标注“合作商直销”商品的销售链接的行为与“替他人推销”不构成类似服务的认定，广州虎牙公司并未上诉，故本院对该些被诉行为不予评述。对于杭州虎牙公司将被诉侵权标识使用于标注“合作商直销”的商品，以及在其微信公众号提供指向标注“合作商直销”商品的销售链接的行为，杭州虎牙公司上诉称其实施的系销售行为，不构成“替他人推销”。 

本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。该法第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。“替他人推销”是指为帮助他人提升其商品或者服务在商场上的销量或者需求，提供具体建议、策划、咨询等服务。就本案被诉侵权行为而言，首先，根据广州虎牙公司一审提交的公证书，“虎牙商城”内汇集了众多品牌的商品，标注有“收货后结算·合作商直销·快递发货”的商品服务说明页面显示“合作商直销”即“该商品由合作方直销，由合作方提供货物及售后服务，委托店铺推广代收”；其次，“虎牙尝品”微信公众号中的文章配合“虎牙商城”内销售的商品进行宣传介绍，并附有商品链接；最后，从公证购买情况看，通过“虎牙商城”购买的多款商品系由不同商家从各地发货，其中名为“有机糯香皮燕麦片750g早餐即食香滑拉丝”的商品还附有上海九圆网络科技有限公司开具的增值税普通发票。综合上述事实，从相关公众的一般认知来看，会认为杭州虎牙公司系为他人销售商品提供辅助性的宣传推广服务，被诉侵权标识指向的是杭州虎牙公司所提供的服务，而不是“虎牙商城”内的商品。 

杭州虎牙公司依据其提交的有赞商城分销市场截图及付款规则等证据，主张其赚取的利润系商品供货价与售价之间的差价，其实施的系销售行为，但是无论其赚取的是否系商品差价，该事实均仅体现于有赞商城后台，并不为相关公众所知悉，因此在综合判断商品或服务是否类似时不应作为主要考量因素。杭州虎牙公司还认为，如果在本案中认定被诉侵权标识系使用于“替他人推销”，将与其第8607253号“虎牙尝品”商标因三年未使用而被撤销的在先行政判决结论产生矛盾，但是，杭州虎牙公司并未提供证据证明上述行政程序中的商标使用证据与本案被诉侵权行为相同，在本案中认定其被诉侵权行为与“替他人推销”服务类似，与相关行政判决的结论不存在冲突。此外，广州虎牙公司在一审中并未将其主张杭州虎牙公司构成商标侵权的前提限定于“相同”服务，且对“相同”或“类似”商品、服务的判断本质上属于基于证据及事实的法律判断问题，应当由法院审查认定，故杭州虎牙公司此节上诉理由亦不能成立。 

综上，一审法院认定被诉侵权标识所指向的服务与涉案权利商标核定使用的第35类“替他人推销”服务存在交叉和重合，二者构成类似服务并无不当。 

二、杭州虎牙公司的在先使用抗辩是否成立 

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”杭州虎牙公司主张其早在2010年起便申请注册并开始使用“虎牙”标识，且其运营的公众号及“虎牙商城”的成立时间亦早于涉案权利商标注册申请日和广州虎牙公司的成立时间。本院认为，杭州虎牙公司援引商标在先使用抗辩，根据上述法条规定，须提供证据证明其在涉案权利商标注册申请日之前已经在相同或类似商品或服务上使用被诉侵权标识并形成一定影响。本案中，尽管杭州虎牙公司确于2010年在第35类服务上申请注册“虎牙”等商标，但有注册行为并不意味着在“替他人推销”或其类似服务上进行了实际使用。从杭州虎牙公司在本案中提交的具体使用证据来看，其经营的“虎牙商城”微信小程序上线时间晚于涉案权利商标注册申请日，不能作为其在先使用抗辩的依据；“虎牙尝品”微信公众号虽于2013年开始发布文章，早于涉案权利商标的注册申请日，但是相关文章内容主要是宣传其精选各地美食并通过线下门店进行销售，该些行为与被诉侵权行为存在较大差异，也不足以证明杭州虎牙公司将被诉侵权标识使用在与“替他人推销”相关服务上并具有一定影响的事实；至于该公司经营的微信“虎牙商城”，相关公证书仅显示该商城的开店时间为2014年12月10日，没有进一步证据体现开店之后的实际经营状况，更难以认定“虎牙”标识经过该公司使用已具有一定影响。故杭州虎牙公司的在先使用抗辩不能成立。 

三、一审法院确定的赔偿数额是否合理 

杭州虎牙公司实施了一审法院所认定的侵害广州虎牙公司涉案商标权的行为，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。杭州虎牙公司上诉称广州虎牙公司并未实际开展“替他人推销”服务，无需承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”据此，侵权人以权利人未使用商标作为免责事由的，须以未使用时间持续满三年为前提，而涉案权利商标自核准注册之日至迟计算至一审判决作出之日尚不满三年，故本案中无论广州虎牙公司是否在“替他人推销”服务上使用涉案权利商标，杭州虎牙公司的免责事由均不成立。涉案权利商标至今有效，且从广州虎牙公司在一、二审中提交的相关使用证据看，至少能够证明其在第35类服务上存在实际使用的意图和行为，因此侵害涉案商标权的行为人应当承担损害赔偿责任。 

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，由于本案中没有确切证据证明广州虎牙公司因被侵权所受到的实际损失或杭州虎牙公司因侵权所获得的利益，亦无可供参照的商标许可使用费，故应适用法定赔偿方式，在综合考虑涉案权利商标状况、侵权行为情节、维权合理开支等因素的基础上确定赔偿数额。本院尤其注意到以下事实：1．杭州虎牙公司2021年商城销售数据显示其收入为56306.29元；2．杭州虎牙公司二审中称其系在一审判决后即2022年9月后停止涉案侵权行为；3．杭州虎牙公司成立于2010年2月1日，注册资本20万元；4．广州虎牙公司为本案维权支付了公证费、律师费等开支。综上，一审法院根据本案具体情况酌情确定由杭州虎牙公司承担赔偿数额10万元，在合理的自由裁量范围内，并无不当。 

综上所述，杭州虎牙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 

驳回上诉，维持原判。 

二审案件受理费2300元，由杭州虎牙广告有限公司负担。 

本判决为终审判决。