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竞价排名关键词商标侵权的审判研究

  • 日期:2019-02-21 22:32:30
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近年来,随着竞价排名推广范围的扩张,竞价排名搜索关键词引发的纠纷案件时有发生。网络环境中特有的商标侵权是随着互联网行业不断发展推进而产生的,基本脱离了传统行业,由于对传统行业的依赖程度较低,故行业规则缺乏传统规则的指引,由此裁判标准对行业规则的确立意义较大。竞价排名关键词商标侵权形式有其特有的复杂性,关键词商标使用行为是否属于商标意义上的使用?若是,如何认定其构成商标侵权?搜索引擎的竞价…

  近年来,随着竞价排名推广范围的扩张,竞价排名搜索关键词引发的纠纷案件时有发生。网络环境中特有的商标侵权是随着互联网行业不断发展推进而产生的,基本脱离了传统行业,由于对传统行业的依赖程度较低,故行业规则缺乏传统规则的指引,由此裁判标准对行业规则的确立意义较大。竞价排名关键词商标侵权形式有其特有的复杂性,关键词商标使用行为是否属于商标意义上的使用?若是,如何认定其构成商标侵权?搜索引擎的竞价排名服务属于什么性质?搜索引擎服务商又该承担什么样的法律责任?以下将就以上问题为目标,试图对竞价排名关键词商标侵权问题作出一番系统化的探讨。

  一、竞价排名简介

  竞价排名,是由搜索引擎服务商提供的,按照付费高低的原则,对关键词搜索排名结果人为控制的一种营销服务。1搜索服务商让商家选择特定的词汇作为关键词,这些词汇可以是普通词汇,也可以是商标。当用户在搜索引擎中输入这些关键词时,搜索引擎会在搜索结果中优先列出购买关键词的商家的网站链接,而当某一关键词有多个商家购买时,则通过竞价排名将出价高者的链接在搜索结果列表中排名放置靠前或特殊位置。实质上,竞价排名就是搜索引擎服务商和商家交易某一关键词的搜索结果的控制权。不论是百度的竞价排名,还是谷歌的AdWords系统,都如出一辙。正如业内专家所说,“尽管搜索巨头们宣称自己的体系不完全是竞价排名,并创造了各种名词来表明自己的搜索尊重了自然排名,但万变不离其宗,搜索引擎的商业模式依然是竞价排名的各种变体。”2

  我们日常生活中,面对网络上浩如烟海的信息,大多数网络用户的浏览习惯都是关注搜索结果列表中排名靠前的网页链接,个人的注意力在网络中成为了有限的商业资源。如何获取注意力便成为商家激烈竞争的焦点。而如何配置现有资源,以最小的成本使自己的商品和服务从海量信息中脱颖而出,第一时间去吸引网络用户的注意力,培养其潜在消费群体便成为商家最大的需求。为了让自己的网站在搜索结果列表中排名靠前,一些商家往往将他人商标尤其是知名商标作为关键词,吸引用户进入自己网站,借此售卖商品和增加其网站的点击率。以他人商标作为搜索关键词,并将其与网页链接进行关联,便可能构成商标侵权。

  商家将他人商标作为关键词的具体表现形式很多,可以分为两种情况,一种是商家购买他人商标作为关键词,但在用户输入关键词后出现的搜索界面上,显示购买关键词的商家信息,包括标题、网络链接及显示的其他内容等,并不包括其购买的商标。(这里涉及网站的元标识问题,元标识是网主用以描述其网站,包括网主的基本情况、版权声明及关键词等符号,3一般的网络用户看不见,包括用某关键词进行检索的用户也无法看见);另一种情况是显示购买关键词商家的内容中本身就包括他人的商标。第二种情况构成商标侵权的可能性很大,第一种情况相对较复杂,商家在用户看不到的网络背景下设置了关键词,是否构成商标侵权争议较大,如何认定构成侵权,后面将对此问题进行详细阐述。

  二、竞价关键词商标侵权行为认定

  (一)购买关键词商家的侵权行为分析

  1.将他人商标作为搜索关键词是否属于商标性使用。

  是否属于商标性使用是判断商标侵权的前提条件。对以购买关键词的方式对他人商标的使用是否属于“商标性使用”,理论界和实务界存在不同的认识,总的来说分为肯定说和否定说,否定说完全否定了该种行为构成商标性使用的可能,认为将他人商标作为关键词,目的仅在于将自身信息通过搜索引擎传递给消费者,并非用于指示商品或服务来源。肯定说则相反,认为关键词本身就是为了指示和定位某一特定信息,搜索某一商标的目的就是为了找寻其所标识的特定商品或服务,因此只要造成了相关公众的混淆,就构成商标性使用。

  司法实践中,如果在以他人商标为关键词进行竞价的同时,在链接网页的标题、描述中亦使用了原告商标,法院多认定为商标性使用。如果仅以他人商标为搜索后台选定的关键词,在搜索页面标题、介绍中均不出现,当用户点击该关键词对应的链接时,页面直接跳转到与被诉侵权人网站的情况的,法院倾向于认定不构成商标性使用。4由于该种行为仍然符合不正当竞争行为的构成要件,实践中多通过反不正当竞争法去解决。

  笔者认为,传统的商标使用是将商标与商品或服务结合用于商业中,以公众可感知的方式进行的使用。而在网络环境下,商标使用行为发生了变化,像竞价排名,将商标作为关键词触发搜索结果,并不与商品或服务产生关联,不为公众所感知,对这种使用方式则需要结合其商标使用行为的特点来加以具体分析。

  首先,商标权保护商标识别商品或服务来源的功能,对竞价排名关键词使用商标标识的解释必须符合商标权保护的目的,同时又不能过度保护而损害公众利益。在竞价排名关键词使用中,该关键词能否发挥区别商品或服务来源的作用是判断是否构成商标性使用的关键。网络用户输入商标名称作为搜索条目是在寻找该商标所核定的商品或服务的信息,当商标出现在搜索结果并且进一步将访问者引导到相关网站时,作为关键词的商标就与特定商品产生了关联,而这个商品既有商标权人提供的,也有关键词竞价客户提供的,这也正是竞价客户“吸引眼球”的目的。可见,将商标作为搜索关键词的竞价排名是网络环境中实现商标指示商品来源的一种方式。

  其次,对于在搜索页面标题、描述中使用他人商标的行为,是否属于利用该商标对产品进行宣传的一种方式?实践要求我们可以这么理解,即利用他人商标作为关键词进行自我宣传本身就应是商标法意义上的使用;如果作为关键词的商标不能为消费者所感知,但在搜索结果的语义表示上带有误导性,足以引导消费者至商家网站浏览,即能够反映出商家意在搭他人商业信誉的便车把用户引导到自己网页上的意图,可以认定构成商标性使用。但是一般情况下,仅将商标作为关键词,结果是将该搜索结果与商标权人的链接同时呈现在网络用户面前,给予用户更多的选择,则不构成商标性使用。

  2.是否会使相关公众产生混淆。

  是否会使相关公众产生混淆是判断被诉行为是否侵犯注册商标专用权的必要条件。如果被诉行为不会产生混淆后果,则意味着该注册商标专用权人利益不会受到影响,相应地,该行为亦不应被认定构成侵权。我国《商标法》规定了“混淆可能性”是商标侵权的判断标准,但对于互联网快速发展带来的新型商标侵权如竞价排名商标侵权,该传统的混淆理论已不能完全适应,故此,起源于美国司法审判、不同于传统混淆理论的“售前混淆”理论逐渐被我国学术界关注和研究。售前混淆理论意指引发消费者购买兴趣或诱发其光顾从而获取交易机会的情形,由于现阶段我国尚无明确的法律依据,该情形能否归属于商标法意义上的混淆从而被认定构成商标侵权,目前没有统一的观点和定论。

  关于售前混淆的不当性,最早确认售前混淆构成商标侵权的美国法官认为表现在三个方面:(1)转移潜在消费者最初的关注点;(2)造成消费者关注点转移,购买决定也受到影响,导致顾客流失;(3)侵占了商标所在人的商誉,而商誉的占用使消费者对被告的商品给予了信任。5这些不当性使售前混淆具有可诉性。

  实践中,我国已经开始尝试和运用售前混淆规则来判断网络商标侵权,如 “大众搬场诉百度”案,法院认为接受“竞价排名”服务的网站未经原告许可在经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用了“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样作为其企业字号,使相关公众产生了误认,侵犯了原告“大众”公司的注册商标专用权。6本案对售前混淆理论的采用体现在,法院将消费者发生误认的时间放在用户点击广告条目之前,以搜索结果页面而非点击进入的页面为判断对象。除此之外,涉及售前混淆的典型案件还有“沃力森诉八百客”案、深圳中院二审的“捷顺诉九鼎”案、北京海淀区法院审理的“美丽漂漂诉百度”、“薄荷时尚公司”案等,都可以看出法院是接受和采纳售前混淆理论的。

  售前混淆是随着商标侵权领域向网络扩展而形成并发展起来的,从现实意义上来看,售前混淆理论一定程度上克服了商标侵权理论的不足及现实困境,有其存在的理论价值,但该规则的运用应当根据特定使用环境和技术背景及所造成的客观后果等综合分析后加以确定。在竞价排名关键词商标使用中,将他人注册商标作为搜索关键词与自己网页链接进行关联,使相关公众误认为商标与商家开设的网站具有一定的关联,该情形属于售前混淆,同样会损害注册商标专用权人对该商标所合法享有的利益,应当被纳入商标权保护范围中,适应售前混淆理论予以规制,理由如下:

  首先,《商标法》第四十八条7规定的商标使用行为既包括将商品或服务提供给消费者之前的行为(如投入市场之前的广告宣传),也包括将其提供给消费者过程中的行为(如将商标用于商品、商品包装或者容器)。因此,该规定意味着我国《商标法》对于侵权行为混淆产生的时机并未限定。

  其次,在用户输入某关键词而得到该商家或其产品介绍时,完全可能使得用户对于该商家或其产品与关键词所代表的商标之间的关系产生混淆,另一方面,可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺,由此,售前混淆同样会对商标权保护的利益造成损害。

  综上,售前混淆的存在同样会使得他人商标与商品之间的唯一对应关系被破坏,该损害属于对商标的损害,因此,将他人注册商标作为竞价排名搜索关键词使用的行为违反商标法规定,系侵犯注册商标专用权的行为。

  (二)搜索引擎商的侵权行为分析

  1.搜索引擎服务商提供竞价服务的性质。

  目前实践中对搜索引擎服务商提供竞价服务的性质存在争议,对其服务性质的认定,将影响对搜索信息负有注意义务的不同认定,进而将直接导致对其法律责任的认定。对于搜索引擎服务商提供关键词竞价服务的性质,争论很大,各界观点纷呈,无一定性。在上述提到的“大众搬场诉百度”一案中,法院认为百度网站作为搜索引擎,其实质性功能是提供网络链接服务,既不属于网络内容的提供者,也不属于专门进行广告发布的网络传媒。8在“深圳捷顺诉百度”案中,法院认为,从竞价排名的技术特征来看,其本质仍属根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为,并非《广告法》所规范的广告活动。9而在近年的司法判例中,有法院将搜索引擎服务商提供的服务定性为广告服务,10认为推广服务与纯粹基于信息定位服务的自然搜索服务存在区别。广州市中级人民法院在“绿岛风”一案的判决中指出,谷歌的竞价排名业务可以被视为一种广告发布行为,谷歌应当遵循《广告法》的规定对发布的广告负有相应的审查义务;而谷歌疏于履行该审查义务,因此应当承担相应的侵权责任。11

  2016年4月“魏则西事件”引起社会对搜索竞价排名是否广告的持续热议,社会公益组织代表联名要求国家工商总局回应告知。 2016年7月8日,国家工商行政管理总局在其官方网站上公布了《互联网广告管理暂行办法》,该办法首次将竞价排名定性为广告。

  2016年《海淀区人民法院有关网络商标侵权案件的调研报告》中指出:“我们认为,虽然参与竞价排名的网站链接确有介绍产品或服务的广告性质,但这些广告并非由竞价排名服务的提供商所发布,搜索引擎网站也不直接提供链接外的其他任何信息,被链接的参与竞价排名的网站上才有完整的广告内容,它们才是真正的广告发布者,故仍应认为竞价排名服务提供商的行为是基于网站搜索技术的信息搜索服务。”目前司法实践中,占绝大多数判决都认为,搜索引擎服务商提供的是基于搜索引擎技术的网络推广服务,本质上仍为信息检索服务。域外实践中,欧洲最具有重大意义的判决即欧洲法院在2010年3月23日对谷歌与路易斯威登、谷歌与Viaticum公司等和谷歌与国家人类关系研究中心公司等3起侵犯商标权纠纷的初步裁决。12该3起案件的判决中,欧洲法院均认为搜索服务商仅提供技术服务,并不决定广告内容以及投放与否,其本身不是该商标使用的行为人。

  笔者认为,竞价排名的经营模式和获利渠道以及经营者的追求目的等因素,致使其无法与广告完全剥离,然而,竞价排名存在二种情况,一是对于纯粹广告促销信息网站的排名,二是网站经营者通过推广自身网站信息内容而获取更多关注进行的排名。前一种情况便属于广告,是通过网络搜索形式展现的广告,而第二种情况才是司法判例中所指的信息检索类竞价排名。尽管竞价排名服务客观上确有帮助客户网站扩大了商品或服务的宣传力度,但竞价排名的实质仍是一种面向网络用户的信息检索服务,只不过同传统的信息检索服务模式相比,它起到了能够指引用户快速查找信息的作用。而且,搜索引擎商只是改变了检索结果页面上不同链接网站的先后排列顺序,没有直接提供超出链接外的其他任何信息,网络用户仍需链接到购买关键词的商家网站才能获得详细信息资料。另外,从逻辑上分析,如果将搜索引擎商提供竞价排名链接服务的行为认定为商标侵权,那么对所有侵犯他人商标权的网站进行链接的行为也将会被认定为商标侵权行为,而这对于整个搜索引擎产业来说无疑是毁灭性打击,而且也不符合现行立法的基本原则。13因此,搜索引擎商提供网络推广服务本质上应为信息检索服务。

  2.搜索引擎服务商的侵权认定和法律责任。

  (1)搜索引擎服务商的间接侵权。

  对于广告客户选择和提交关键词、标题、描述和链接地址的行为,搜索引擎服务商如果没有直接参与,不应当认为搜索服务商的行为构成直接侵权。如参与搜索关键词的选择,或者建议提示竞价客户使用竞争对手的商标,则应认定其具有直接侵权行为。正如我国法院对竞价排名服务的认定,直接指出关键词和推广内容是客户提交的,而非搜索引擎服务商提供的,因此其法律地位是在共同侵权中予以分析,而非以直接侵权行为论。14欧洲法院对谷歌与路易斯威登、谷歌与Viaticum公司等和谷歌与国家人类关系研究中心公司等3起侵犯商标权纠纷的初步裁决中,欧洲法院引入了“自己的商业沟通”来明确应当根据使用标识的真正行为主体来判断是否构成商标性使用,认为谷歌作为搜索服务提供者推广的不是自己的服务,不构成在交易过程中使用,其本身不是该商标使用的行为人。15

  通说认为,在谷歌、百度、搜狗搜索引擎服务提供商并未直接向竞价者提供关键词的情况下,仅存在其是否构成间接侵权的问题。16因此,我们只根据间接侵权的规则,从搜索引擎服务商是否为客户的直接侵权行为提供帮助来讨论其是否承担商标侵权责任问题。

  (2)搜索引擎服务商构成间接侵权的主观过错及法律责任认定。

  根据现有民事侵权理论,间接侵权行为人是因其诱导、帮助直接侵权人实施了侵权行为而应当对受害人的权益损失承担共同侵权责任。相关规定包括《民法通则》第一百三十条17、新修订的《商标法》第五十七条的规定18,以及2014年修订的《商标法实施条例》第七十五条的规定,第七十五条将为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台等情形纳入商标法第五十七条所规定的提供便利条件的范围。《侵权责任法》第三十六条则进一步专门规定了网络服务商的侵权责任问题。根据以上的规定,搜索引擎服务商如果已知网络客户实施侵权行为的情形下,仍通过提供网络服务对其侵权行为提供帮助,则构成商标侵权,与客户承担共同侵权的法律责任。

  首先,客户网站直接实施商标侵权行为是服务商商标侵权行为的前提。如前所述,搜索引擎服务商所提供的“竞价排名”服务只是对客户利用关键词搜索的结果产生了排序上的影响,因此,只有当客户网站的行为构成直接侵权的前提下,搜索引擎服务商对此在已知的情形下提供了帮助行为,才能认定搜索引擎商的行为构成商标间接侵权。

  其次,搜索引擎服务商的主观方面是否存在过错是判定是否构成共同侵权的主观要件。搜索服务商的主观过错即知道,包括“明知”和“应知”客户网站利用其所提供的竞价排名服务实施商标侵权行为,有能力采取必要措施来预防或制止该侵权行为而没有采取,继续为其提供网络检索服务的,则应当与客户承担共同侵权责任。

  实践中,无论认为搜索引擎服务商是否构成侵权,对其的主观注意程度始终是法院核心考察的内容之一,如“大众搬场诉百度”案中,法院认为被告百度的“竞价排名”服务技术是一项收费服务而且不同于搜索引擎的自然排名技术,且百度有义务也有条件承担审查关键词的合法性,由于其没尽到该合理的注意义务,存在主观过错,因此与涉案网站构成了共同侵权,应承担连带责任。而在“沃力森与百度”案中,19法院认定尽管原告的注册商标在其特定的专业领域内具有较高的市场知名度,但不足以导致非该专业领域的百度公司在合理谨慎情况下对该注册商标能够有所知晓和注意,百度公司并不存在过错。20由此可见,如何确定搜索服务商对客户侵犯他人商标权行为的注意义务,从而推定其“明知”和“应知”对于确定服务商应否承担侵权责任具有重大影响。

  那么,搜索引擎商应承担哪些必要的义务以及采取哪些必要措施防止侵权呢?有学者认为,搜索引擎商提供的关键词竞价排名服务的有偿性,使其负有两大注意义务——第一,“审查商标关键词是普通词汇还是知名商标”;第二,“审查竞价排名关键词链接的目标网页是否有权利瑕疵”。21因此,“在提供普通搜索引擎服务时,能否从技术上实现对所收集网页内容的权利瑕疵进行审查,是判断百度等搜索引擎服务商应否承担共同侵权责任的基础”。22

  笔者认为,对于提供竞价排名服务的搜索引擎服务商的注意义务必须充分考虑到其技术条件、实际审查能力、以及法律对于现实利益的平衡等多种因素,搜索引擎服务商仅对违反法律规定的敏感词汇进行事先过滤,对他人参与竞价的关键词不负有事先、主动审查义务;第二,在竞价关键词侵权纠纷中,搜索引擎服务商需要提供证据证明已尽到必要的提示、告知义务;第三,在接到权利人通知后需要及时删除涉嫌侵权信息,避免损害结果进一步扩大;第四,对于知名商标特别是驰名商标作为竞价关键词时,搜索引擎商还应当承担更高的注意义务,主要体现在对网站经营者的经营资格以及与商标使用权关系的审查义务上。若未进行必要过滤,可能推定其应当知道涉案关键词构成侵权,另外,不应为竞价客户推荐和选择关键词,如存在该种行为,可能推定其对侵权行为“明知”或“应知”。

  综上,搜索引擎服务商对直接商标侵权需要承担合理注意义务,如果没有尽到合理审查等注意义务,在明知或应知直接侵权事实的情况下,仍为商家的直接侵权行为提供帮助的行为,其将与商家构成共同侵权,从而承担共同侵权的民事责任。

  结语

  互联网的发展带动了网络新产品和商业模式的革新,也带来了网络环境下企业对商标权的抢占和侵害。新的格局下利益的分享和秩序的保障十分重要。而法律通常有一定的迟滞性,对于搜索引擎关键词竞价引发的新型商标侵权行为,相关的传统侵权理论已不能完全适应。一方面要加快立法及重新梳理现有法规,弥补法律真空,去除法规存在的逻辑断裂。另一方面,需要借鉴国外的售前混淆理论予以规制,通过对个案的司法判决,为行业提供规则与指引。这对于保护企业、引导市场竞争秩序和整个社会经济发展具有非常重要的意义。

  (作者单位:揭阳市中级人民法院 作者:林泽君)

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